En el largo trayecto de nuestra vida constitucional, es posible distinguir tres momentos en los que el cambio explícito de paradigmas constitucionales ha dado lugar a una nueva constitucionalidad. Por constitucionalidad entiendo las cualidades formales y materiales que los operadores jurídicos asignan a la Constitución, esto es, la forma en la que se aprehenden los contenidos constitucionales y, en consecuencia, la racionalidad con la que dichos contenidos se desenvuelven en la dinámica de creación y aplicación del derecho. La constitucionalidad se expresa en el discurso que asumen los operadores jurídicos y que parte de un particular entendimiento de la Constitución, de las funciones atribuidas a la norma constitucional, de las relaciones de la Constitución con otras normas, del grado de estabilidad o resistencia de sus contenidos con respecto al cambio social, de los alcances interpretativos de sus prescripciones, etcétera.
La primera constitucionalidad puede situarse en el periodo que corre desde su promulgación hasta 1994. La constitución era vista como el documento político que expresaba las bases de la organización y, en particular, que trazaba las aspiraciones de la sociedad. La Constitución era programa, no norma; reivindicación, no imperio. No es casual que en este periodo se activara el mecanismo de reforma constitucional para recoger en su texto las demandas de una sociedad progresivamente plural. El régimen utilizaba a la Constitución como instrumento de legitimación. Literatura constitucional para satisfacer lo que no procuraban las políticas públicas. Los derechos a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la salud, la planeación democrática, la propiedad social no eran concebidos como reglas destinadas a constituir situaciones jurídicas concretas, sino como directrices programáticas de cuestionable eficacia jurídica. Y, por supuesto, la configuración orgánica y procedimental de los poderes constituidos era omisa en dotar de condiciones de aplicabilidad a dichos contenidos.
La reforma de 1994 que dotó a la Corte de funciones de tribunal constitucional, en particular la facultad de expulsar del ordenamiento las leyes inconstitucionales, abrió la etapa de la constitucionalidad normativa. La Constitución asumía plena condición normativa precisamente porque podría derrotar a otra norma que la contradijera. Al mismo tiempo, la Constitución empezaba a ser llamada a resolver los conflictos que surgían entre los poderes, especialmente entre los espacios de la pluralidad. El sentido de las normas constitucionales, su significación y alcances, cobra entonces especial relevancia. En el contexto de esta constitucionalidad, el discurso constitucional se recrea, en buena medida, en la disputa institucionalizada sobre el sentido de la Constitución.
Las reformas en derechos humanos, amparo y acciones colectivas inauguran una tercera constitucionalidad. Precisamente por su condición normativa, la Constitución debe recoger ciertos contenidos para hacerlos exigibles frente a y desde los poderes públicos. El cambio constitucional es de gran envergadura: la capacidad de hacer valer la jerarquía de la Constitución se descentraliza, la textura de la Constitución se abre para interiorizar a los tratados internacionales y los valores que conforman el patrimonio ético de la humanidad, la posibilidad de activar los resortes de la justicia constitucional se expande a sujetos no afectados directamente por un acto o norma. Esta nueva constitucionalidad se define por el hecho de que el discurso constitucional se articula a partir de los derechos humanos, de la posición concreta del individuo frente al ordenamiento y frente a cualquier expresión de poder. Implica, en suma, que los derechos adquieran centralidad en la resolución de cualquier conflicto jurídico.
Esta nueva constitucionalidad exige una Corte constitucional activa, militante de la expansión de los derechos, pero prudente en la ponderación de las consecuencias colectivas de cada decisión. Activismo judicial para dotar de sentido a la constitución sin allanar el terreno de la política democrática. Interpretaciones audaces para hacer efectivos los nuevos paradigmas constitucionales sin incurrir en la tentación de legislar. Custodia serena del precedente, razonada apertura al cambio normativo, dialógica construcción del derecho.
Ese es el reto del Senado al decidir los relevos en la Corte: consolidar la constitucionalidad desde los derechos.
Roberto Gil Zuarth*
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