miércoles, 28 de agosto de 2013

Claves para entender la discusión en la SCJN. Bloque de constitucionalidad y jerarquía de fuentes.

La SCJN discute esta semana los alcances de la reforma de 2011 al artículo 1° constitucional, a fin de determinar la jerarquía de los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales dentro del orden jurídico nacional.

El Pleno de la Suprema Corte mexicana se ha abocado al análisis de los alcances del artículo 1° constitucional, reformado en 2011, y su interpretación en conexión con el artículo 133, que no ha sido reformado. De lo que el Pleno determine depende la consolidación de la reforma de 2011 en cuestiones tan relevantes como la existencia de un llamado bloque de constitucionalidad, la jerarquía de normas sobre derechos humanos, la fuerza de los precedentes interamericanos y el control de convencionalidad.
En los siguientes días, se analizarán, al menos, dos contradicciones: la 293/2011 y la 21/2011 sobre estas cuestiones.
El lunes 26 de agosto inició la discusión de la Contradicción de Tesis 293/2011el proyecto fue presentado por el Ministro Arturo Zaldívar. En él, se plantean cuestiones sobre bloque de constitucionalidad, supremacía constitucional, jerarquía de normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales y vinculatoriedad de precedentes de la Corte Interamericana.
La contradicción se da entre dos Tribunales Colegiados que sostienen criterios distintos de interpretación sobre la jerarquía de las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados y su interpretación por parte de instancias internacionales, como lo es la Corte Interamericana. Dicha contradicción fue anterior a la reforma de 2011, por lo que el lunes, el Pleno se dedicó básicamente a determinar si procedía o no la resolución de la Controversia dado que los Tribunales no habían interpretado el nuevo texto constitucional. La cuestión fue planteada por la Ministra Margarita Luna Ramos, a la que se unieron otros ministros del ala conservadora. Finalmente, y por unanimidad, se votó a favor de su resolución dada la trascendencia que tiene para el sistema jurídico la definición sobre los alcances del nuevo artículo 1° constitucional.
Es importante mencionar que estas dos contradicciones fueron discutidas los días 12 y 13 de marzo de 2012, aún con los ministros Salvador Aguirre Anguiano y Guillermo Ortiz Mayagoitia. La 293, también en la ponencia de Zaldívar, quedó pendiente de votación pues no se alcanzaba la mayoría para aprobarlas y el ministro decidió retirarla para lograr un consenso con los ministros.
En 2012, el proyecto planteó las dos siguientes tesis:
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE LOS QUE EL ESTADO MEXICANO SEA PARTE, FORMAN PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DE DERECHOS HUMANOS.
JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ES OBLIGATORIA PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.
Algunos ministros no estuvieron de acuerdo con la denominación “bloque de constitucionalidad” ni con la determinación de “obligatoriedad” de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Por ello fue que el Ministro Zaldívar retiró su proyecto y lo modificó.
El nuevo proyecto de la Controversia de Tesis 293/2011 plantea:
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL.
Al hablar de parámetro de control no se hace referencia a un concepto que, a juicio de algunos ministros, es específico para ciertos sistemas constitucionales que no son iguales al nuestro (ver adelante).
LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOSSIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.
Al cambiar obligatoriedad por vinculatoriedad, se entiende que los operadores jurídicos internos deberán observar en sus resoluciones un estándar mínimo, que bien podría ser el interamericano o el nacional, dependiendo cuál sea el más favorable a las personas (cita del proyecto).
La Controversia 21 que se da entre interpretaciones de la Primera y Segunda Salas de la Corte y que versa sobre la determinación sobre si se trata de una cuestión de legalidad o de constitucionalidad cuando una ley transgrede un tratado internacional, para efecto de su análisis vía recurso de revisión en un juicio de amparo, estuvo en la ponencia del Ministro Aguirre Anguiano, que, para sorpresa de muchos, presentó aquel 2012 un proyecto bastante progresista con el que él mismo no estuvo de acuerdo y tuvo que retirarlo.
Aquel 2012, el proyecto de Aguirre Anguiano proponía:
AMPARO EN REVISIÓN. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ES COMPETENTE SI EN LA DEMANDA SE IMPUGNAN NORMAS GENERALES POR ESTIMARSE DIRECTAMENTE VIOLATORIAS DE ALGÚN DERECHO HUMANO ESTABLECIDO EN TRATADO INTERNACIONAL, EN QUE EL ESTADO MEXICANO SEA PARTE Y NO EXISTA JURISPRUDENCIA DE ÉSTA AL RESPECTO.
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN. EL PROBLEMA DE COMPATIBILIDAD ENTRE UN TRATADO INTERNACIONAL Y UNA LEY DE CARÁCTER GENERAL CONSTITUYE UNA CUESTIÓN DE LEGALIDAD, POR LO QUE ES IMPROCEDENTE EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN ANTE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
EL TRATADO INTERNACIONAL. EL PROBLEMA DE COMPATIBILIDAD ENTRE ÉSTE Y UNA LEY DE CARÁCTER GENERAL QUE IMPLIQUE DETERMINAR EL CONTENIDO DE ALGÚN DERECHO HUMANO ES CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD AL EFECTO DE ANALIZAR LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO ANTE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
Con la salida del Ministro Aguirre, la Controversia de Tesis 21/2011 se radicó en la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien modificó el proyecto y ahora propone las siguientes tesis:
DERECHOS HUMANOS. EL ARTÍCULO 1° CONSTITUCIONAL EXIGE UNA INTERRELACIÓN SUBSTANTIVA DE LOS CONTENIDOS CONSTITUCIONALES Y DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA EFECTOS DE RECONOCER Y, POR TANTO, DE RESPETAR, PROTEGER, PROMOVER Y SALVAGUARDAR LOS DERECHOS HUMANOS.
CUESTIÓN CONSTITUCIONAL. PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO, SE SURTE CUANDO SU MATERIA VERSA SOBRE LA COLISIÓN ENTRE UNA LEY SECUNDARIA Y UN TRATADO INTERNACIONAL Y SE ADVIERTA PRIMA FACIE QUE EXISTE UN DERECHO HUMANO EN JUEGO.
Esta Controversia será discutida inmediatamente después de que se resuelva la 293.
 Para comprender la discusión, además, son relevantes los siguientes antecedentes: 
 -> Reformas Constitucionales y Caso Radilla
La reforma constitucional publicada en junio de 2011 modificó sustancialmente, entre otros, el artículo 1° constitucional. Aquí su publicación en el DOF.
En julio de 2011 la Corte mexicana tuvo ocasión de pronunciarse sobre el caso de Rosendo Radilla, pues la Corte Interamericana condenó al Estado mexicano en su conjunto, estableciendo ciertas obligaciones que atañían a la Corte. Así, el asunto Varios 912/2010revolucionó el paradigma constitucional mexicano ratificando el valor de los precedentes de la Corte Interamericana y la existencia de un control difuso de constitucionalidad, que contiene, gracias a la reforma al artículo 1°, un control de convencionalidad.
Sin embargo, la Corte decidió por mayoría de 6 de 11 votos que los criterios (precedentes) de la Corte Interamericana son orientadores, lo que implica que de acuerdo con 6 ministros, las decisiones de la Corte en que México no sea parte, no son vinculantes para las autoridades mexicanas.
El expediente Varios no crea jurisprudencia, por lo que la determinación no es obligatoria.
Ver más sobre Radilla AQUI
-> Acción de Inconstitucionalidad 155/2007 (inaplicación de una norma constitucional)
En 2012, la Corte discutió la Acción de Inconstitucionalidad 155/2007 en la que la mayoría determinó inaplicar una norma constitucional en atención al principio pro personae por considerar que existía una norma en un tratado internacional más protectora. Para los 6 del bloque mayoritario, al interpretar el principio pro homine se debe realizar una interpretación armónica de los derechos humanos contenidos tanto en la Constitución como en los Tratados Internacionales y en consecuencia preferir la norma que contenga una protección más amplia cuando se trate de reconocer derechos y la más restrictiva, cuando se trate de limitarlos.
A pesar de que los ministros no quisieron determinar si esto da lugar a un Bloque de Constitucionalidad, me parece que es claro que esta interpretación del artículo 1° da lugar a un conjunto de normas materialmente constitucionales.
Aquí una nota mía sobre aquella discusión.
 Mi opinión[1]:
La nueva redacción del artículo 1° establece:
a) el rango constitucional de los derechos humanos reconocidos en los Tratados Internacionales;
b) el principio pro personae, es decir, se deberá preferir aquella interpretación que favorezca a los derechos de la persona
c) la interpretación conforme, esto es, que en caso de que se admitan varias interpretaciones a una norma, se debe preferir la que esté de acuerdo con la Constitución y los derechos humanos y;
d) que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
A mi parecer, estos párrafos interpretados en conjunto con el 133 establecen un sistema de fuentes que incluye a las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales incorporados de acuerdo con las reglas que para el caso establece la Constitución. Estenuevosistema de fuentes se refiere a las reglas para la creación y la modificación de normas. La reforma constitucional del 10 de junio de 2011 incluye en las normas sobre producción a las contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos, de manera que la red de validez normativa comienza en un bloque de normas materialmente constitucionales que incluyen a las normas formalmente constitucionales, a las normas creadas jurisprudencialmente por la Corte y a las normas internacionales de derechos humanos.
Este conjunto determinará la validez del resto de normas del ordenamiento jurídico y a la vez, existe entre éstas una relación de validez. Me explico:
Para que una norma internacional de derechos humanos forme parte del Bloque, es necesario que ingrese de acuerdo con los parámetros de validez formal y material que la propia Constitución establece. Aquí cabe hacer un comentario acerca de la inquietud de algunos ministros al discutir las Contradicciones de Tesis: pues se dice que debía asegurarse de que para formar parte del Bloque, los tratados sean constitucionales. Creo que este argumento no se sostiene, pues por un lado, la práctica nos dice que difícilmente un tratado de derechos humanos será contrario a la Constitución ya que por regla general éstos pretenden ser amplios y garantistas. Pero, si ello no fuera suficiente, el principio pro personae salva esta situación ya que, si un tratado internacional de derechos humanos establece un derecho contrario a nuestra Constitución, ello implicaría que la norma constitucional sería más amplia y por tanto prevalecería por encima de la norma del tratado. Además, el artículo 15 constitucional prohíbe la adopción de Tratados contrarios a los derechos humanos ya incluidos en el llamado bloque de constitucionalidad.
Las reglas de conflicto que se resuelven por criterio jerárquico que plantea el 133 según la resolución conocida como Mc Cain (del Amparo en revisión 120/2002 y que es hasta ahora jurisprudencia) son:
1) Tratado vs. Ley (cualquiera), se resuelve por jerarquía y prevalece el tratado (y es precisamente el tema de la tesis Mc Cain, en donde se coloca a los tratados como jerárquicamente superiores a las leyes pero inferiores a la Constitución. Además, existe una tesis aislada que se desprende de ese amparo en donde se establece la presunción de constitucionalidad de los tratados)
2) Ley general vs. Ley ordinaria, se resuelve por jerarquía y prevalece la Ley general (orden jurídico superior de carácter nacional integrado por la Constitución, las leyes generales y los tratados: Mc Cain)
3) Constitución vs. Ley (cualquiera), se resuelve por jerarquía y prevalece la Constitución.
4) Constitución vs. Tratado (no sobre derechos humanos), se resuelve por jerarquía y prevalece la Constitución (aunque aquí entren otras consideraciones como el pacta sunt servanda, que aquí no es posible resolver).

Y con la reforma de 2011, existe ahora una nueva regla de conflicto de acuerdo con el criterio de prevalencia:
5) Para definir qué norma de derechos humanos prevalece entre una norma Constitucional y un Tratado Internacional, se resuelve por la vía del principio pro personae, es decir, prevalece la norma que contenga una protección más amplia cuando se trate de reconocer derechos y la menos restrictiva, cuando se trate de limitarlos. Precisamente esta fue la operación realizada por el Pleno en el asunto sobre trabajo a favor de la comunidad de Yucatán (AI 155/2007).
Entonces:
El artículo 133 establece la regla de validez para los tratados internacionales –deben estar de acuerdo con la Constitución para poder ingresar al sistema jurídico nacional- lo que deja intacto el principio de supremacía. Pero también, interpretado en conjunción con el artículo 1° establece una regla sobre producción de normas que fija el requisito de validez para todas las demás normas del sistema jurídico nacional.
No se puede entonces simplificar el problema en uno de jerarquía de tratados, pues por un lado su membresía al orden jurídico depende de su coherencia con la Constitución (material y formal) y por otro son a su vez fuente del ordenamiento. Por ello la figura de la pirámide es insuficiente. Se requiere pensar el orden jurídico como una red.
La jerarquía no implica necesariamente que la norma creada a partir de otra norma sea jerárquicamente inferior a ésta, implicando con ello que no pueda ser una norma referente de validez del resto del ordenamiento, pues por ejemplo el artículo 135 establece la regla de validez para las reformas constitucionales, y éstas al cumplir con ésta no son jerárquicamente inferiores. Los artículos 94, 105 y 107 establecen la facultad de la Corte para interpretar y definir el alcance de las normas constitucionales y las normas creadas a partir de la jurisprudencia son también normas sobre producción que dotan de validez a las demás.
Es decir, la nueva regla del artículo 1° lo que hace es establecer que los tratados válidos (de acuerdo con el 133 –porque en este momento la Constitución es la norma que define esa validez, o sea, es la norma suprema) serán normas sobre producción, que junto con el 103-107 permiten a la SCJN como Tribunal Constitucional la creación jurisprudencial de normas de rango constitucional (como lo son las tesis de jurisprudencia en materia de derechos) y por ende, todo esto genera una red de normas que, efectivamente adquieren su validez de la propia Constitución pero que por ser parámetros de validez para el resto del ordenamiento, tienen igual jerarquía.
Para comprender la idea del Bloque se deben identificar dos momentos, cuando la norma internacional ingresa al sistema y cuando la norma internacional funciona como parámetro de validez para controlar la coherencia del sistema:
1)     Primer momento: El ingreso o membresía de las normas de tratados, en donde la Constitución es suprema pues dota de validez a todas las normas del ordenamiento.
2)     Segundo momento: Como regla de ingreso de normas inferiores y control de regularidad, en donde habrá que atender -en materia de derechos humanos- tanto a la Constitución como las normas de tratados internacionales (y a las normas creadas por la vía jurisrpudencial)
En el segundo momento, que es propiamente cuando la norma ya es válida y opera en la realidad, tenemos pues 3 clases de normas:
-> N1 norma constitucional (por ej. artículo 4to derecho a la protección de la familia)
-> N2 norma de Derechos Humanos (por ej. artículo 17 de la Convención y su interpretación hecha al derecho a la protección de la familia, por ejemplo en el caso Karen Atala vs. Chile) Además las N2 estarían compuestas en dos niveles: N2a normas textuales y N2b precedentes (obligatorios: pacta sunt servanda, acto soberano la aceptación de la jurisdicción)
-> N3 tesis de jurisprudencia que la Corte emita sobre el concepto de familia (por ej. las tesis de la AI 2/2010, aunque son aisladas)
La operación interpretativa para el control de regularidad sería pues contrastar este Bloque* con la norma en revisión:
Gráfica blog Gera
* La regla para resolver conflictos dentro de este Bloque opera el criterio de prevalencia del principio pro personae y NO la de jerarquía.
En la discusión de las contradicciones realizada en marzo de 2012 y ahora en agosto de 2013, a los ministros Luna Ramos, Aguirre Anguiano, Luis María Aguilar, Jorge Pardo Rebolledo y Ortiz Mayagoitia, así como Alberto Pérez Dayán, les preocupa que esta idea de Bloque diluya la supremacía constitucional, pero la realidad es que esta queda intacta pues para comprender la idea del Bloque se deben identificar dos momentos, cuando la norma internacional ingresa al sistema y cuando la norma internacional funciona como parámetro de validez para controlar la coherencia del sistema.
Entonces, la idea de Bloque opera únicamente en el segundo momento, lo que deja a salvo la idea de supremacía constitucional, siendo ésta la norma fuente primordial del orden jurídico.
El problema de los conflictos y la inaplicación de normas
¿Qué sucede si una norma de derechos humanos de carácter internacional es más amplia y por tanto debe inaplicarse una norma de derechos humanos de carácter constitucional o nacional? Se preguntan los ministros preocupados por la supremacía constitucional. No pasa nada. La respuesta es la misma si tuviéramos que determinar qué norma inaplicar cuando dos normas formalmente constitucionales (es decir, contenidas en el texto de la Constitución) se contradicen, por ejemplo, esto fue lo que se planteó en el llamado “amparo intelectuales” (libertad de expresión del artículo 6 vs restricciones en materia electoral en el artículo 41). Esto, plantea el proyecto de Zaldívar, se deberá ir resolviendo caso por caso atendiendo a las reglas de conflicto entre derechos humanos: principio pro personae, interpretación conforme, principio de ponderación, según sea el caso. Si es proporcional, un derecho puede limitarse, no puede existir tampoco una tiranía de los derechos, pero para ello deben existir reglas claras que la Corte deberá definir.
En Alemania existe la doctrina de las “barreras” (Schranken) donde se habla sobre límites constitucionales inmanentes y “barreras-barreras” (Schranken-Schranken) entre las que se cuentan el contenido esencial de los derechos, el principio de proporcionalidad y otras. Será labor de la Corte ir desarrollando una doctrina al respecto.
Sobre llamar o no Bloque al Bloque
En la discusión de las contradicciones antes mencionadas, en 2012, el Ministro José Ramón Cossío mostró su desacuerdo en que se usara en México el concepto Bloque de Constitucionalidad pues éste, dijo, obedece a circunstancias particulares constitucionales de los países en que existe (Francia, Argentina, Colombia, principalmente). Es verdad que el concepto de Bloque de Constitucionalidad proviene de Francia, desarrollado por Louis Favoreu, y que obedeció a la particularidad del constitucionalismo francés. También es verdad que en Argentina, Costa Rica y en Colombia el concepto se relaciona con características constitucionales que México  no posee. Pero también, no es menos verdadero que el concepto es pacífico en el ámbito constitucional (me refiero al académico y al de operadores jurídicos). El concepto abstracto de Bloque de Constitucionalidad ayuda a comprender este conjunto de normas que a pesar de no formar parte del texto, gozan de fuerza normativa y jerarquía constitucional. Lo importante es “reconocer la apertura del derecho constitucional al derecho internacional de los derechos humanos y que la Constitución los dota de rango constitucional” (Rodrigo Uprimny).
Precisamente porque el concepto abstracto de Bloque de Constitucionalidad es entendido en todas las latitudes de habla hispana, creo yo que resulta innecesario bautizarlo con otro nombre. Pasaría lo que durante varias décadas sucedía con nuestras “garantías individuales”, pues teníamos que ir explicando qué significaban y que equivalían a lo que en otros países conocían como derechos (humanos o fundamentales).
El problema a resolver por la Corte no es el del concepto -abstracto -de Bloque de Constitucionalidad, sino su concepción en México[2] y ahí es donde el Ministro Cossío lleva razón, y es por ello que si el Pleno adopta la idea de Bloque, se le deberá desarrollar y dotar de contenido por la vía jurisprudencial, como lo ha hecho ejemplarmente la Corte de Costa Rica. Seguramente nuestro Bloque no será idéntico al costarricense, ni al colombiano ni al francés, pero ese es ya un problema de concepción y no de concepto.
Durante los próximos días los 11 ministros que integran el Pleno resolverán temas de enorme trascendencia para nuestro sistema jurídico: consolidar la reforma de 2011 o, como los cangrejos, regresar a un sistema cerrado que desconoce la tendencia hacia la creación de un ius commune de los derechos humanos. Ojalá vean hacia delante y dejemos de citar a Don Felipe Tena Ramírez, quien no conoció la Constitución que nos rige en 2013.
[1] Lo que sigue es parte de un texto discutido en el verano de 2012 en una presentación que realicé sobre el caso de Karen Atala en la ponencia de la Ministra Sánchez Cordero y que he adaptado para la nueva discusión del Pleno.
[2] De acuerdo con la distinción hecha por H. L. A. Hart: “El concepto es una noción abstracta que especifica en términos muy generales el papel que juega el concepto. Cuando se rellena de contenido el concepto abstracto con contenidos diversos es lo que implica el tener diferentes concepciones del mismo concepto.” Trad. De Gerald Dworkin. The Theory and Practice of Autonomy. Cambridge studies in philosophy. 1988. páginas 9 y 10.  En el capítulo tres de su Law’s Empire, Ronald Dworkin también hace la distinción entre concepto y concepción, pero referida específicamente a la ley y jurisprudencia.

GERALDINA GONZÁLEZ DE LA VEGA

Columnista de Gurú Político. Consultora jurídica Ombudsgay. Constitucionalista y ensayista.

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