Una cuestión muy poco clara a la luz de la nueva reforma a la Ley Federal del Trabajo del 2012 es la situación del reparto de utilidades de los trabajadores ("PTU") que trabajan en una empresa outsourcing que presta servicios de recursos humanos a otra empresa operadora.
¿El PTU se calcula conforme a la utilidad fiscal de la empresa outsourcing o conforme a la utilidad fiscal de la empresa operadora para la cual la outsourcing presta sus servicios?
Existe polémica respecto a la respuesta de esta interrogante.
Hay quienes sostienen que, efectivamente, el PTU, a partir de la reforma legal debe calcularse conforme a la base fiscal de la empresa operadora a la cual los trabajadores proveen sus servicios; al mismo tiempo, otros sostienen que el PTU se seguirá calculando conforme a la utilidad fiscal de la empresa outsourcing.
La realidad es que ante la incertidumbre legal serán los tribunales federales, y muy probablemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México la que emita una resolución a esta problemática en interpretación de las poco claras disposiciones legales existentes.
En nuestra opinión, salvo casos muy particulares, el PTU debe seguirse calculando conforme a la base representada por la utilidad fiscal de la empresa outsourcing que es la empresa patrona de los trabajadores y no con base en la utilidad fiscal de la empresa a la cual se prestan servicios.
Desgraciadamente, la ley no es clara y da lugar a una diversidad de opiniones e interpretaciones.
Si el Congreso hubiera querido ser claro y explícito al redactar las reformas laborales, hubiera de manera directa y contundente establecido una disposición legal en la que claramente hubiera establecido que en los casos de empresas outsourcing el PTU debe calcularse conforme a la utilidad fiscal de la empresa para la cual los trabajadores prestan sus servicios y hubiera establecido al mismo tiempo las excepciones a esta regla general.
Al no haberse establecido con claridad la regla anterior subsiste la duda respecto de la base del cálculo del PTU de los trabajadores de empresas outsourcing.
La reforma de 2012 a la Ley Federal del Trabajo, al definir la naturaleza y extensión de los contratos con empresas outsourcing, establece que las actividades de empresas outsourcing deben cumplir con tres requisitos indispensables:
(i) los servicios de outsourcing no podrán abarcar la totalidad de las actividades de la empresa a la que le prestan los servicios de personal ("Empresa Operadora"), actividades iguales o similares en su totalidad que se desarrollen en la Empresa Operadora;
(ii) deberán justificarse por su carácter especializado; y
(iii) no podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio de la Empresa Operadora.
Concluye la ley estableciendo literalmente: "...De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante..." (la Empresa Operadora) "...se considerará patrón para todos los efectos de esta ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social...".
Desde el punto de vista legal es difícil interpretar esta disposición legal en la mayoría de los casos de empresas outsourcing.
¿Qué significa que la Empresa Operadora sea considerada como la patrona de los empleados de la empresa outsourcing? ¿Es una ficción o una regla de responsabilidad solidaria? ¿Esto significa que de no cumplirse con todas las condiciones mencionadas el patrón de los trabajadores ya no es la empresa outsourcing de tal manera que todas las obligaciones laborales, legales y fiscales cesan para la empresa outsourcing y nacen para la Empresa Operadora?
Por todas las implicaciones legales integrales que afectan a este problema, en nuestra opinión no es posible interpretar esta regla sino solamente como una especie de responsabilidad solidaria laboral a cargo de la Empresa Operadora cuando no se cumple con el pago de las prestaciones laborales a cargo de la empresa outsourcing.
Por otra parte, al analizar el caso típico de una empresa de servicios outsourcing encontramos que es prácticamente imposible determinar el cumplimiento o incumplimiento de las tres condiciones antes indicadas porque no hay un marco de referencia en relación con algún grupo de trabajadores que laboren en la Empresa Operadora.
Como en el centro de trabajo normalmente se desarrollan diversas actividades y hay diversos subcontratistas entonces no es posible determinar el cumplimiento del primer requisito.
¿Cómo se justifica que es un trabajo especializado?
Al no haber una definición de este concepto y al acudir a la concepción general del concepto, los trabajos son especializados al referirse a una industria en particular para la cual se requiere entrenamiento para los trabajadores.
Por último, cómo puede analizarse el tercer requisito al no haber trabajadores en nómina de la Empresa Operadora para compararlos con los empleados de la empresa Outsourcing. Como se puede apreciar, si no se cumplen con todas las tres condiciones entonces existirá la responsabilidad patronal de la Empresa Operadora; pero en realidad es materialmente y jurídicamente imposible, en la mayoría de los casos, incumplir con todas estas condiciones por lo que esto dará lugar a litigios laborales que serán resueltos por los tribunales federales los que establecerán la jurisprudencia que aplique y resuelva la problemática. Hay que recordar que el PTU no es un impuesto y está sujeto a reglas de prescripción.
Los primeros casos se presentarán hasta mediados del 2014 cuando se realice el pago del PTU correspondiente al ejercicio del 2013 al que aplican las nuevas disposiciones legales. El PTU no causa recargos ni intereses aunque puede ser materia de una multa por violaciones a las disposiciones laborales, la que estimamos sería fácil de combatir ante los tribunales.
En conclusión, en nuestra opinión, la viabilidad de las empresas outsourcing todavía está vigente y procede su aplicación. No obstante, habrá que tener algunas precauciones y estructurar los contratos con ciertos requisitos para reducir los riesgos antes precisados.
Fuente: CCN Mexico Report™/ Cacheaux, Cavazos & Newton
http://mexicoreport.com/es/PR-CTICA-LEGAL-Qu-Pas-con-el-Reparto-de-Utilidades-de-los-Trabajadores-que-Trabajan-en-Empresas-de-Outsourcing-y-la-Reforma-Laboral-?aid=1322
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