Hace algunos años, junto con Layda Negrete, tuve la oportunidad de hacer el documentalPresunto culpable. En él se cuenta la historia de Toño Zúñiga, un joven de Iztapalapa, injustamente preso en el Reclusorio Oriente de la ciudad de México. A Toño Zúñiga lo acusaron únicamente con un testigo ocular: un joven llamado Víctor Daniel Reyes Bravo, que después de pasar una noche en un Ministerio Público cambió sus primeras declaraciones para decir que vio a Zúñiga en el lugar del homicidio. Pero desde el principio le dijo a la policía que él no vio quién disparó el arma de fuego. Y su palabra era la única prueba que la Procuraduría tenía en contra de Zúñiga. Un testigo ocular que no vio, y que había cambiado su declaración para acusarlo. A pesar de esa acusación tan carente, el juez 26 penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Héctor Palomares Medina —ausente en el juicio—, condenó a Zúñiga a pasar 20 años en prisión.
Eventualmente, la historia de ese homicidio cometido en la Delegación Iztapalapa —que el día en que ocurrió no fue cubierto por ningún periódico o medio informativo— se convertiría en la película más vista en la historia de México. Y es que su historia no era única. Antes de conocernos, Toño Zúñiga fue una de miles personas acusadas con pruebas poco confiables, arrestadas sin orden de aprehensión; y juzgadas en un juicio sin un juez presente. Zúñiga fue, sin duda, uno de muchos inocentes. Pero ¿cuántos inocentes presos hay?
Una forma de averiguar esto es preguntarle directamente a los presos. Según una encuesta que Layda Negrete y yo hicimos en cárceles de dos entidades federativas —Estado de México y Distrito Federal— eran inocentes 67% de los hombres y mujeres sentenciados en la ciudad de México en el año 2012.
Habrá quien piense que todos los presos dicen que son inocentes y que por lo tanto no hay que creer los resultados de nuestra encuesta. Pero lo cierto es que no todos los presos dicen ser inocentes. Si así fuera, 100% de las respuestas de la encuesta diría “soy inocente”. Si todos los reos respondieran estratégicamente ¿cómo explicar que de las personas presas y sentenciadas en el año 2008 sólo 55% dijeron que los condenaron siendo inocentes?
¿Cómo explicar que en el Distrito Federal, de 2008 a 2012, pasamos de 55% a 67% de presos que contestaron “soy inocente”? Estos datos, por lo tanto, sugieren que sin duda la justicia penal en el Distrito Federal está empeorando. Con independencia del innegable sesgo de los datos lo que los números indican es que en el Distrito Federal hay cada vez más inocentes en la cárcel. Exactamente cuántos es imposible saberlo. Pero sí es indudable que el número ha aumentado.
Más interesante aún es lo que responden los presos ante la misma pregunta en uno de los estados que ya implementó los juicios orales. En el Estado de México —que transitó a los juicios orales durante la gubernatura de Enrique Peña Nieto—, en 2008, 66% de los presos decían estar recluidos a pesar de ser inocentes. Pero en el año 2012, luego de que se instalaron los juicios orales, la cifra se redujo a 43%. Esto significa que en el Estado de México hay menos inocentes presos. Y puesto que la única diferencia entre los reos encuestados en 2008 y los encuestados en 2012 es el tipo de juicio que enfrentaron (en 2008 tuvieron un juicio tradicional, escrito, sin juez, y en 2012, un juicio oral, público, con juez presente) esto implica que los juicios nuevos detectan mejor la señal de inocencia que los juicios escritos que anteriormente había en el Estado de México y que todavía hoy tenemos en la mayoría de los estados del país.
¿Qué tan eficaces son los juicios orales para prevenir el encarcelamiento de inocentes? Si restamos 66% (juicio escrito) menos 43% (juicio oral), vemos que los juicios orales garantizan un valioso 20% de menos inocentes encarcelados en el Estado de México. Los juicios orales son un 20% más sensibles que los juicios escritos ante la señal de inocencia. Son, por tanto, una buena política pública (ver gráfica 1).
Empero, si le creemos a los presos, tenemos un problema grave: persiste en el Estado de México un 43% de inocentes restante cuya inocencia no fue detectada por los juicios orales recién implementados. Un sistema penal que se equivoca 43% de las veces es todavía muy deficiente y encarcela a miles de personas por error.
Y ése es el tema de este artículo: lo que los juicios orales no arreglan. Lo que nos falta de reforma institucional para que la autoridad pueda detectar mejor la señal de inocencia en la mayor cantidad de casos. Lo que podemos hacer para subirle el volumen a esa señal de inocencia. ¿Concretamente qué, además de los juicios orales, podríamos hacer para evitar el encarcelamiento de inocentes?
Un principio de respuesta podría encontrarse examinando con cuidado lo que vimos en el documental Presunto culpable. La cinta nos reveló debilidades obvias en la investigación del delito. Vimos a un testigo ocular que acusó falsa o erróneamente a Zúñiga. Vimos que después de su detención, Zúñiga sufrió un interrogatorio violento en el cual un policía judicial le exigía que confesara el delito. Vimos que la policía no aportó evidencias físicas de que Zúñiga hubiera cometido el delito. Esto plantea tres hipótesis interesantes: cuando investiga, la policía en México busca obtener confesiones. También busca investigar delitos a partir de las declaraciones de testigos. Tanto las entrevistas a testigos como a sospechosos pueden adquirir un tono coercitivo o intimidante. Y es probable que, en general, la policía no busca cifrar las investigaciones en la obtención de evidencia física.
Si esto es así, lo que nos falta por estudiar, entender y cambiar en México es la investigación de delitos. Pero la investigación de delitos, un asunto que antecede al juicio, no ha sido tocada por un programa de intervención tan coherente como lo son los juicios orales. Por ejemplo, sabemos que los nuevos juicios implican jueces en los juicios, mayor transparencia, celeridad y continuidad en las audiencias, y un incremento en el nivel de acceso del público a ellos. En resumen, es fácil caracterizar esta reforma. ¿Qué significa mejorar la investigación de delitos? ¿Cuál es el conjunto de retos que hay en ese segmento? Creo que los reformadores no lo tienen claro.
Estas son algunas de las historias que he escuchado a numerosos reformadores contar sobre su definición del problema: El problema —dicen— es que hay que “desburocratizar la investigación del delito” —un diagnóstico que sugiere que hay un exceso de personal que interviene en las investigaciones. O que, como lo burocrático es rutinario y poco imaginativo, tal vez también se sugiere que hay que incrementar la creatividad de la autoridad en la investigación del delito. Otros hablan de “desregular la prueba” —un diagnóstico que sugiere que hay demasiadas reglas que pesan sobre la investigación. Parecería que hay tantas reglas que cumplirlas estorba a la investigación en lugar de contenerla y formarla. A pesar de que no hay datos estadísticos serios que las sostengan, cada una de estas historias le sirve a los reformadores como esquema mental de cómo reformar. Y con base en estas historias se toman decisiones legislativas y políticas que nos afectan.
Y estas historias merecen ser examinadas porque a pesar de que no son necesariamente ciertas, con base en ellas en México estamos transformando el sistema de justicia de forma drástica. En los últimos dos meses se reformó la Constitución para abandonar el sistema de códigos estatales de procedimientos penales que nos regía. Estamos abandonando el federalismo en las leyes de enjuiciamiento e investigación penal y contemplando un Código Nacional de Procedimientos Penales que, para cuando este texto sea público, habrá sido aprobado por el Senado, el Congreso y promulgado por el presidente de la República. Y ese cambio representa (o representaba) una gran oportunidad para eliminar (o, desafortunadamente, para mantener) muchas de las prácticas que condujeron al encarcelamiento injusto de muchos que, como Toño Zúñiga, fueron señalados por un testigo ocular falso o enfrentaron interrogatorios ilegales a cargo de policías judiciales.
La experiencia de Zúñiga durante el interrogatorio que le hizo el policía judicial José Manuel Ortega Saavedra es ilustrativa de lo que viven todos los demás. Según la encuesta reciente que hicimos —aun después de la reforma de los juicios orales— en el Estado de México, 50% de las personas acusadas son desvestidas por la autoridad sin justificación alguna. Aun después de la reforma de los juicios orales, 70% de las personas detenidas reciben insultos severos cuando son interrogadas en una agencia de Ministerio Público. Aun después de la reforma, 68% son incomunicados; 64% son golpeados con los puños; 60% son manoteados; a 43% les privan de agua o alimento; a 36% les muestran un arma durante el interrogatorio y a 33% le apuntan con ella; a 32% los interrogan mientras les niegan permiso de ir al baño; a 27% les impiden dormir; a 22% los amenazan con lastimar a un familiar o amigo.
Independientemente de que los niveles de maltrato son alarmantes, lo preocupante es que estas cifras son similares para el Distrito Federal, que no cuenta con juicios orales. Por lo tanto, esto significa que los juicios orales no corrigen por sí mismos los vicios policiales más comunes, de los cuales se quejan los usuarios del sistema de justicia penal. Cualquiera de nosotros podría sufrir esta experiencia (ver tabla 1).
¿Qué le dicen las autoridades a las mujeres que son interrogadas en el Ministerio Público del Estado de México, donde ya hay juicios orales? Esto nos contestaron las mujeres presas y sentenciadas en la encuesta: “Chinga tu madre”, “Basura”, “De esta chingadera no te salvas”, “Abre el hocico, si no te vamos a dar una cogida”, “Prostituta, golfa”, “Hija de tu pinche madre, ellos ya confesaron”, “Para qué te haces pendeja si sí cometiste el delito”, “Pinche ratera pendeja, te vamos a violar”, “Ratera puta”.
A pesar de que esta es una realidad conocida, a pesar de que es bien sabido que en los ministerios públicos y en las patrullas los ciudadanos son sometidos a abusos como éstos, quienes le dieron forma al Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales pusieron todos los huevos en la canasta de la transparencia judicial, pero pocos huevos en la canasta de regular la investigación policial del delito. Los reformadores nuevamente se contaron y se creyeron la historia equivocada de que tenemos una investigación “sobrerregulada”.
¿Realmente es esto así? No en un análisis comparativo muy crudo, pero ilustrativo: ¿cuántas palabras dedican los reformadores en el Código Nacional de Procedimientos Penales a regular la entrevista policial al imputado?: 69 palabras, nada más.
En cambio, ¿cuántas palabras dedica la ley inglesa para regular la entrevista policial del sospechoso? Muchas más. La ley inglesa titulada The Police and Criminal Evidence Act (Ley de policía y evidencia criminal) dedica nada más ni nada menos que tres de sus nueve tomos a regular la entrevista policial. Tan sólo el tomo “F” que regula la videograbación de entrevistas a personas sospechosas consta de 14 páginas y de cuatro mil 783 palabras.
¿Qué cosas contiene la ley inglesa que no contiene la ley mexicana? La inglesa estipula cuánto tiempo deben durar las entrevistas policiales. Establece que el investigado debe tener derecho a comida y alimentos. Indica cuánto tiempo deben dejarlo descansar antes del interrogatorio. Prohíbe algunas tácticas para interrogar. Indica cuál es la consecuencia que tiene el silencio del interrogado. Dice cuáles son las advertencias que debe el investigador hacerle al investigado. Provee reglas para que los agentes investigadores decidan cuándo el interrogatorio debe ser videograbado.
En cambio ¿qué dice al respecto el Código Nacional de Procedimientos Penales?:
”Artículo 114. Declaración del imputado. El Ministerio Público podrá entrevistar al imputado, con pleno respeto a los derechos que lo amparan y en presencia de su Defensor. Sin embargo, en caso que el imputado manifieste a la Policía su deseo de declarar sobre los hechos que se investigan, ésta deberá comunicar dicha situación al Ministerio Público para que se reciban sus manifestaciones con las formalidades previstas en este Código”.
Así como el Código Nacional ordena el pleno respeto a los derechos humanos del sujeto investigado, al mismo tiempo ignora mandatar la principal herramienta que los protege. Queda omitida la principal protección que en naciones como Inglaterra, Australia y Estados Unidos ha logrado mitigar confesiones falsas y maltratos a personas detenidas: la videograbación de esos encuentros. Los legisladores prefieren no regular este encuentro a pesar de que los datos muestran que la policía mexicana entrevista al sospechoso de forma rutinaria y que lo hace en ausencia de reglas. Los legisladores omiten regular la entrevista policial, desautorizando a la policía para hacerla, pero extrañamente ¡le permiten al imputado autorizar a la policía para que lo interrogue! (o “entreviste” —como eufemísticamente dice la ley). Como si el imputado supiera mejor que un senador de la República qué está en su interés.
Tan prevaleciente fue la noción de que la investigación criminal no debía ser regulada que en el Anteproyecto del Código Nacional de Procedimientos Penales la palabra policía aparece mencionada tan sólo 25 veces en el texto de una ley de 300 páginas.
El Código, al igual que todos los códigos estatales que le precedieron, tampoco regula adecuadamente las otras principales formas de evidencia incriminatoria, las que más resultan en el encarcelamiento de inocentes.
Y ¿cuáles son las pruebas que con mayor frecuencia resultan en el encarcelamiento de inocentes?
Testigos oculares equivocados presentes en 75% de los casos de in-ocentes encarcelados. Ciencia forense inválida presente en 52% de los casos de inocentes encarcelados. Confesiones falsas por parte del imputado presente en 25% de los casos de inocentes encarcelados. Testigos pagados o informantes presos presentes en 18% de los casos de inocentes encarcelados.
Lo que la gráfica 2 muestra son los factores que las autoridades acusadoras ofrecieron como prueba en los juicios de más de 300 personas que erróneamente fueron condenadas por tribunales en Estados Unidos. Son datos extraídos de los expedientes de las más de 300 personas que fueron declaradas inocentes —gracias a pruebas de ADN— después de ser condenadas por tribunales en juicios orales, con jurado, en ese país.
Lo que esos datos sugieren es que las protecciones que existen aún en sistemas penales como el estadunidense son insuficientes cuando las cortes enfrentan el tipo de evidencia que aparece en la lista. Esto indica que instalar juicios orales en México, en Egipto o en Ecuador tendría vulnerabilidades similares a las que se observan en Estados Unidos cuando los fiscales ofrecen en juicio estas pruebas: confesiones, señalamientos de testigos, ciencia forense inválida, testigos protegidos.
Como se puede ver, el tipo de evidencia que con mayor facilidad y frecuencia conduce al encarcelamiento de inocentes es el testigo ocular. Es decir, lo que le pasó a Toño Zúñiga —ser señalado por un testigo ocular equivocado— es demasiado común. Y además sabemos que es una evidencia que los jueces difícilmente se atreven a descartar.
¿Qué tan frecuente es el uso de esta prueba en México? Según la encuesta que realizamos en cárceles en el Estado de México y el DF, entre 60% y 90% de las acusaciones penales están basadas en un testigo ocular. Y, lamentablemente, el Código Nacional de Procedimientos Penales no regula adecuadamente esa prueba tampoco. El Código Nacional, en su artículo 278, le dedica tan sólo 287 palabras al asunto. Menos que todas las leyes nacionales que el CNPP viene a suplantar. Menos que la cantidad de palabras que al tema le dedica la ley inglesa (ver gráfica 3).
Una prueba que tendría que tener prioridad en el Código porque —según se ha identificado en países con sistemas judiciales superiores al nuestro— es la principal fuente del error judicial, está subregulada. El artículo 278 del Código Nacional toca este tema pero lo aborda de forma muy similar a como lo hacían leyes preexistentes en México. Por intervención del autor de este artículo algunos elementos modernos se han insertado en el artículo referido, pero no los suficientes como para colocar a México a la par de Inglaterra o Estados Unidos.
La PGR, por instrucciones del presidente de la República, hoy controla en gran parte la reforma penal —a pesar de ser una de las principales instituciones que debe ser regulada por éste—. Y la PGR, léase el procurador Jesús Murillo Karam, prefiere poner temas de investigación tales como los que he venido discutiendo en protocolos y manuales. Murillo Karam, como muchos abogados mexicanos, prefiere que temas rutinarios de investigación del delito tales como recibir denuncias o entrevistar testigos y sospechosos se vean regulados por normas administrativas. Es decir, normas de una talla y clase que no son emitidas por el Poder Legislativo, sino por las propias procuradurías y otros órganos dispersos. Normas que no se beneficiarán de un proceso de deliberación pública, sino que tradicionalmente formulan asistentes de los procuradores estatales. Los resultados que podemos esperar de ese proceso de producción normativa serán poco públicos, débiles y desarticulados. Pues ¿dónde, por ejemplo, pueden leerse los protocolos y acuerdos de las procuradurías estatales de México? Por eso la preferencia de la PGR de dejar estos temas fuera de la ley es peligrosa. Y por eso los argumentos que esgrime son poco convincentes.
No he recibido, a pesar de múltiples solicitudes y correos electrónicos, una argumentación sólida que me explique las razones por las cuales los reformadores persisten en la creencia de que no se pueden formular leyes detalladas y sofisticadas sobre la investigación de delitos. No conozco las razones por las cuales hay una resistencia a regular adecuadamente el señalamiento de personas sospechosas por parte de testigos oculares. O las razones por las cuales el Código omite regular la entrevista policial: el encuentro con la autoridad que los mexicanos más temen. Desconozco los argumentos por los cuales la PGR se resiste a tener reglas de denuncia más modernas y flexibles.
Los argumentos que he recibido son de oídas. Me dispongo pues a presentar esos argumentos aunque sin citar una fuente pues nadie ha dado la cara por ellos o los ha formulado o defendido públicamente:
Miedo al amparo y a la impunidad. Se trata del miedo de los reformadores a que la investigación del delito se vea minada y trabada por múltiples amparos presentados por —asumen— un ejército de relucientes abogados defensores que entorpecerán cada paso que la autoridad dé para investigar un delito. Dicen que con su intervención (no bienvenida) el Poder Judicial Federal generaría impunidad por la vía de los amparos que podrían suscitarse durante la etapa de la investigación. Esto refleja un menosprecio del amparo como mecanismo para supervisar la investigación de delitos.
Miedo al estancamiento. Los reformadores creen que regular la investigación en la ley estancaría la innovación en la investigación de delitos. La ausencia de regulación es la fórmula, plantean, para incentivar la creatividad en cómo las autoridades investigan. Queremos, dicen, creatividad en la forma en que las autoridades interrogan a sospechosos, testigos y funcionarios. Específicamente, sé por parte del propio Murillo Karam que considera que videograbar entrevistas policiales a personas sospechosas no eliminaría el maltrato que reveló la encuesta que aplicamos Layda Negrete y yo. El procurador piensa que el maltrato será simplemente desplazado del cuarto de interrogatorio al pasillo o a la patrulla. Tal vez el procurador cree que basta con que la evidencia obtenida bajo tortura sea descartada por los jueces como tal.
Y lo peor es que estos argumentos no sobreviven un análisis lógico. ¿Por qué se dice que habrá impunidad por crear reglas? Cuando lo cierto es que el ambiente en el que los delitos (no) se investigan en México ya es uno en donde las reglas y las leyes brillan por su ausencia. ¿Por qué se dice que no habrá creatividad? Cuando la policía inglesa tiene más reglas y despliega, por cierto, más creatividad que la policía mexicana para investigar delitos.
Me parece extraño que los reformadores prefieren no crear reglas para la policía y entonces dejar a tus hijas y a mis hijas expuestas a ser desvestidas e insultadas en una agencia de Ministerio Público. O expuestos todos a ser señalados por un testigo falso.
El Código Nacional de Procedimientos Penales que se elaboró supuestamente busca transformar el sistema de seguridad pública y de justicia penal en el país. Este esfuerzo nos compromete a todos a plantear problemas y encontrar soluciones, y nos obliga a tomar decisiones. Llevamos años dialogando, y en este diálogo hay una conciencia de que las víctimas del delito y los acusados son, al final del día, usuarios de un mismo sistema y el sistema no funciona para ninguno de estos dos grupos.
El diálogo que ha habido hasta ahora sí funciona. Hemos dado grandes pasos. Apenas hace unos meses se hablaba de aprobar un Código Federal, en lugar de un Código Nacional. Pero un Código Federal habría atendido sólo 5% de los delitos a nivel nacional. En cambio, un Código Nacional incidirá en 100% de los casos. Esto es un indicador de que los reformadores nos escuchan y ojalá lo hagan en el caso de los temas pendientes —y urgentes— que planteo en este articulo.
Estamos frente a una gran oportunidad. Sabemos hoy, por los datos de la encuesta que hicimos, que de poco sirve abrir la ventana de la transparencia. De poco sirve tener juicios en que nuestros policías van a protagonizar un ridículo porque nosotros no les hemos entregado reglas de cómo investigar un crimen, de cómo entrevistar detenidos, de cómo entrevistar testigos. Es hora de incorporar a la policía a la reforma del sistema de justicia. La policía está ausente en la mayor parte de la ley que hoy se contempla para México. Llegó el momento de incorporarla para que se vea obligada a actuar como debería y no como lo hizo en el caso de Toño Zúñiga y de tantos Toños más.
Roberto Hernández
Candidato a doctor en políticas públicas por la Universidad de California en Berkeley. Maestro en derecho comparado por la Universidad de McGill. Abogado por el ITAM.
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