El objetivo principal de estos tratados es el de distribuir facultades tributarias entre los estados para permitir el gravamen al país de fuente del ingreso o al de la residencia fiscal del perceptor de dicho ingreso, haciendo énfasis al supuesto del gravamen (objeto) y no al sujeto.
Tal es el caso de la tributación a los dividendos distribuidos por una empresa residente de un país a un accionista residente del otro país, en el que -de conformidad con la hipótesis prevista por los tratados- el supuesto impositivo atiende al derecho a gravar los dividendos, con independencia de quién resulte el contribuyente (la empresa o el accionista).
De hecho, el artículo 10 del Convenio Modelo no indica quién es el sujeto pagador del impuesto, sino tan sólo regula qué Estado tendrá preeminencia para gravar los dividendos; facultad que generalmente se otorga al Estado de residencia -y excepcionalmente a ambos, pero limitando el impuesto en la fuente para evitar doble tributación.
Con el fin de promover inversiones extranjeras hacia México, por años nuestro gobierno ha cedido la facultad de tributación exclusiva al país de residencia del accionista, en concordancia con el sistema de utilidad fiscal neta introducido desde los 80, para hacer fluir libremente los dividendos cuyas utilidades hubieran pagado el ISR a nivel corporativo. De esta forma, México ha acordado –en diversas ocasiones- no gravar los dividendos distribuidos a accionistas residentes en países con los que tenemos un tratado fiscal. Esto significa no gravarlos bajo ninguna forma o circunstancia.
Insistimos: baste la simple lectura al artículo 10 citado -y sus comentarios- para concluir que el gravamen (o su limitante) se establece sobre el dividendo (objeto) y no sobre el sujeto (empresa o accionista).
Por lo tanto, la pretensión de gravar con 10% el monto de los dividendos pagados a los citados accionistas residentes en el extranjero, arguyendo que el impuesto no grava al accionista, sino a la empresa, implica una forma de supraposición de la ley interna sobre el tratado (treaty overriding), que el Derecho Internacional considera violatoria de dicho convenio, pues de esta manera se estará gravando indebidamente al dividendo, tanto por el país de fuente como por el de residencia del accionista, como una forma particular de doble tributación.
Curiosamente, ahora que se promueve una reforma legal para hacer prevalecer la substancia sobre la forma en materia fiscal, el Estado mexicano reafirma su intención de posicionarse junto con Grecia y Corea del Sur, como los países de la OCDE que se escudan mañosamente en la forma para eludir el cumplimiento de lo substancialmente pactado en sus tratados. Ya nos enmendará la plana -otra vez- la OCDE o el Departamento del Tesoro de EU. Al tiempo.
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