Luigi Ferrajoli: teórico del derecho y de la democracia

Hay dos momentos que podríamos calificar como estelares, culminantes, en la carrera científica de Luigi Ferrajoli. El primero se produce en 1989, cuando aparece la primera edición italiana de su celebrado libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal [1]; el segundo momento se ubica a finales del 2007, cuando aparece también en Italia su monumental trabajoPrincipia Iuris. Teoría del diritto e della democrazia [2]. En los casi veinte años que median entre uno y otro esfuerzo intelectual, Ferrajoli ha participado en un sinnúmero de debates y ha ofrecido conferencias en docenas de países, afinando sus tesis, refutando a los críticos, ampliando ciertas explicaciones y matizando algunos puntos de vista. Gracias a su reconocida diligencia, cada intervención ha sido cuidadosamente redactada, revisada y, en ocasiones, publicada.

El itinerario intelectual de Ferrajoli se nutre de una sólida formación teórica, pero a la vez está animado por un activismo cívico que es ejemplar —y probablemente único, dados sus alcances— dentro del mundo universitario. Perfecto Andrés Ibáñez lo ha descrito con las siguientes palabras: “Luigi Ferrajoli ocupa hoy un lugar central en la reflexión teórica sobre el derecho; y lo hace de manera muy singular, de un modo del que –diría- no existen precedentes en tal ámbito disciplinar. Porque en este autor se da la más afortunada combinación de rigor lógico-formal y riqueza de contenidos, de formación filosófica y conocimiento jurídico (experiencia práctica incluida), de empeño cultural y compromiso civil”[3].

La arquitectura del edificio conceptual y analítico ferrajoliano se basa toda ella en una sola noción, a la que el autor concibe como nadie lo había hecho hasta ahora: la de democracia constitucional. Este concepto es el punto de llegada que desarrolla con brillantez y rigor en Principia iuris. Pero es también algo que ya estaba anunciado en Derecho y razón, particularmente en sus capítulos 13 y 14.

Es de nuevo Perfecto Andrés quien ha advertido que son tres vectores, tres líneas de fuerzas o tres almas las que recorren la obra que Ferrajoli ha venido construyendo en los últimos 40 años:

a) La primera es la del estudioso “con infinita capacidad para interrogar e interrogarse, dispuesto a llegar hasta donde la razón le lleve”[4]; esta vena analítica de Ferrajoli ya estaba presente desde sus primeros trabajos, publicados en la década de los años 60 del siglo pasado, en los que se pueden rastrear sus esfuerzos iniciales para construir una teoría axiomatizada del derecho. La influencia inicial de Norberto Bobbio y los posteriores diálogos de Ferrajoli con la escuela analítica italiana inspirada por Giovanni Tarello pero llevada a su más alta expresión por Riccardo Guastini y Paolo Comanducci, han marcado en gran parte su esfuerzo en esta primera línea de fuerza. De hecho, el rigor analítico de nuestro autor queda de manifiesto en el uso de la lógica simbólica a lo largo del tomo I de Principia Iuris y sobre todo en el tomo III de la misma obra, dedicado por entero a la “demostración” de las fórmulas con las que axiomatiza su teoría del derecho y de la democracia.

b) La segunda es la del jurista práctico, ocupado en dar soluciones concretas a problemas igualmente concretos y, en particular, inmerso en la tarea de configuración en clave constitucional del papel de los jueces en el Estado constitucional de derecho. A Ferrajoli le han interesado desde hace muchos años las relaciones entre los jueces y la democracia, entre los jueces y la política, entre los jueces y los derechos fundamentales. Sus construcciones teóricas reposan en buena medida en el concepto de “garantía”, entendida como cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Una parte importante de la puesta en práctica de las garantías propias del Estado constitucional corresponde a los órganos judiciales, guardianes en última instancia de los derechos fundamentales y de todo el edificio diseñado por las constituciones de nuestros días. Ese papel crucial de los jueces, defendido por Ferrajoli y por muchos de sus seguidores, ha sido criticado con frecuencia por quienes ven en él no un resorte que asegura la pervivencia y la fortaleza del régimen democrático y constitucional, sino una de sus más claras amenazas [5].

Son muy conocidas las soflamas lanzadas contra la “judicialización” de la vida pública y contra el “excesivo” protagonismo de los jueces, cuyas decisiones, a veces, inciden de manera perturbadora en las distintas realidades estatales. Y no han faltado insinuaciones de que la concepción de Ferrajoli podría representar un indiscriminado aval legitimador de cualquier tipo de intervenciones de esa procedencia, en lo que hay un olvido y un error, seguramente nada inocentes. Lo primero, porque se prescinde del dato de que, en general, esa clase de actuaciones han sido rigurosamente debidas por razón de legalidad, y legalidad penal, en vista de las frecuentes derivas criminales de la política, que el principio democrático nunca podría cubrir y menos aún justificar. Y, lo segundo, porque del modelo de Estado adoptado por Ferrajoli forma parte la más exigente concepción de la jurisdicción como instancia de garantía. También, y diría que antes de nada, frente a los propios jueces, normativamente vinculados en términos estrictos, tanto en el plano del tratamiento de la quaestio facti como en el de la lectura y aplicación de la legalidad, y constreñidos a legitimar constitucionalmente su proceder acto por acto. Se trata de exigencias que no suelen verificarse, ni en la teoría ni mucho menos en la práctica, en el quehacer de otros poderes.

Podrá objetarse —y será cuestión de ver con qué fundamento— el modelo en su conjunto, pero no es válido apuntar sólo contra uno de sus cimientos, que es el papel central de la jurisdicción; a la que la misma Constitución impone en ocasiones cierto activismo, que desde luego nada tiene que ver con el aventurerismo, justamente denostado, propio de ciertas recusables modalidades del actuar judicial[6], que encuentran, sin duda, en Ferrajoli un crítico inmisericorde y en sus planteamientos un claro referente deslegitimador[7].

El nuevo papel de los jueces ha permitido avanzar hacia una “juridificación” del sistema democrático, sometiendo a la política a la lógica de la legalidad (al menos en el nivel del discurso, otra cosa es lo que sucede en la realidad de todos los días, sobre todo en países, como muchos de América Latina, en los que la imposición de las reglas jurídicas a la vida política todavía deja mucho que desear).

No se trata de defender una posición “invasiva” de la jurisdicción sobre la política[8]. Todo lo contrario; se trata de asegurar ámbitos claramente diferenciados para una y otra: la política puede llegar hasta donde le señala la Constitución, entendida como la norma encargada de delimitar el perímetro de la ferrajoliana esfera de lo indecidible; la jurisdicción, por su parte, debe actuar de tal manera que no asfixie a la democracia por exceso, ni por defecto, lo cual se puede dar casi por descontado si los jueces se ajustan aunque sea mínimamente a las normas que los rigen[9].

Ahora bien, situemos la discusión en sus justos alcances. No se ha verificado nunca en la historia un desbordamiento de las funciones de los jueces por exceso de activismo. Tomemos el ejemplo más conocido sobre un Tribunal activista: la Suprema Corte de los Estados Unidos mientras fue presidida por Earl Warren, entre 1953 y 1969[10]. ¿Qué fue lo que hicieron ese grupo de jueces que no fuera estrictamente apegado al paradigma irrenunciable del Estado constitucional? Si revisamos sus más conocidas sentencias veremos que, lejos de asumir funciones que no les correspondían, los justices de la Corte Warren se limitaron a aplicar, pero con todas sus consecuencias, lo que con claridad se podía deducir del texto constitucional vigente. En ese entonces se generaron importantes precedentes en materia de igualdad racial en las escuelas (caso Brown versus Board of Education de 1954)[11] , de la supremacía judicial en la interpretación de la Constitución ( Cooper versus Aaron de 1958), de cateos y revisiones policíacas (caso Mapp versus Ohio de 1961)[12] , de libertad religiosa (caso Engel versus Vitale de 1962)[13] , de asistencia letrada gratuita (caso Gideon versus Wainwrigth de 1963)[14] , de libertad de prensa ( New York Times versus Sullivan de 1964)[15] , de derechos de los detenidos ( Miranda versus Arizona de 1966) o de derecho a la intimidad de las mujeres ( Griswold versus Connecticut de 1965 en relación con la compra y el uso de métodos anticonceptivos)[16] .

¿Quién se atrevería a sostener que la igualdad racial en las escuelas, la posibilidad de realizar críticas vehementes a los funcionarios públicos o el derecho a la asistencia letrada gratuita en materia penal no forman parte del corazón mismo del modelo del Estado Constitucional de derecho? ¿dónde está, por tanto, el exceso de la que se reconoce como la Corte más activista del mundo?

No hay tal exceso ni mucho menos una situación de riesgo para los valores y derechos tutelados constitucionalmente, salvo en la imaginación de aquellos que objetan las tareas judiciales como una forma (poco) encubierta de denostar al modelo mismo, que es en realidad lo que les molesta, dadas las muchas exigencias y controles que de él derivan.

c) El tercer vector que está presente en la obra de Ferrajoli es la del ciudadano cosmopolita militante, profundamente implicado en diversas articulaciones de una sociedad civil sin fronteras, nos indica Perfecto Andrés [17]. Además de su destacable participación en el Tribunal Permanente de los Pueblos, Ferrajoli ha trasladado a su quehacer teórico y a sus ocupaciones prácticas su talante cosmopolita.

Respecto de las aportaciones teóricas cabe hacer referencia a sus ideas en torno al constitucionalismo cosmopolita y a favor de la integración de una esfera pública de alcance mundial, en la línea de lo que han propuesto Habermas y otros. En efecto, si aceptamos que muchos de los retos contemporáneos son de alcance supra-nacional, resulta difícil no ser congruentes y aceptar también que las respuestas para tales retos deben ser capaces de ir más allá de las fronteras territoriales.

Ahora bien, la forma concreta que tome la democracia global y el constitucionalismo cosmopolita es algo que todavía está por discutir, sobre todo en la época posterior a los atentados terroristas del 11 de septiembre del 2001, que han venido a cambiar radicalmente el discurso sobre derechos fundamentales en muchos países del mundo.

El reto terrorista no puede ser ignorado y su influencia ha estado presente no solo en las reflexiones de Ferrajoli, sino sobre todo en el ámbito de buena parte del debate anglosajón, cuya influencia es notable en muchos espacios de pensamiento[18]. Lamentablemente, la amenaza terrorista ha venido a cambiar no solo nuestra comprensión común sobre la guerra, sino también el debate en torno a la posibilidad de torturar a “combatientes enemigos” (para recordar la perniciosa nomenclatura utilizada por las fuerzas armadas de los Estados Unidos) y de que ciertos Estados practiquen “asesinatos selectivos” para descabezar sin juicio a las organizaciones terroristas. Lo más preocupante es que este debate, por primera vez en muchos años, no se ha circunscrito a la ultra-derecha militarista, sino que ha alcanzado a medios de comunicación serios y tradicionalmente centrados y objetivos en sus análisis[19].

La amplia difusión de la ideología anti-garantista hace imprescindible llevar a la arena del debate los mejores argumentos, muchos de los cuales han sido construidos por Ferrajoli para denunciar las mistificaciones del lenguaje político y la confusión que con ellas se induce en la opinión pública. Se califica de “guerra” la que, dados los términos en que hoy se produce, no es tal ni podría serlo. Se habla de “daños colaterales” para referirse en realidad a masacres de víctimas inocentes. Se utiliza el sintagma “intervención humanitaria” para denotar una pura y simple invasión arrasadora. Y así sucesivamente. En estos tiempos, frente a estas prácticas, y en semejante contexto discursivo falseador y perverso, la vena del jurista cosmopolita firme en la línea de principios que Ferrajoli encarna de manera ejemplar, es más necesaria que nunca.

Sin embargo, el cosmopolitismo ferrajoliano no se limita a sus aportaciones teóricas, sino que va más allá y comprende también una implicación personal, diría incluso que física, en la construcción del garantismo global. Esto se demuestra a través de la constante presencia de Ferrajoli a todo lo largo y ancho del mundo de habla hispana.

Sus viajes a España y América Latina, que suman ya varias decenas, son esperados con ansía por estudiantes y profesionales del derecho y de otros ámbitos del quehacer social. Se le recibe con homenajes, con premios, con cientos de libros para los cuales se solicita una dedicatoria del autor, pero sobre todo con preguntas y con ganas de debatir con el líder de un movimiento que ha hecho de las garantías, de los derechos fundamentales y de la paz una bandera en la que militan miles de ciudadanos. Ese es el orden global que Ferrajoli ha contribuido personalmente a construir.

Estas tres son las principales vertientes que nos ayudan a comprender el enorme esfuerzo de Ferrajoli en sus cuatro décadas de trabajo teórico y de militancia cívica. A fin de cuentas, sin embargo, creo que todas confluyen en una sola: su visión de la ciencia jurídica y su entendimiento del papel del jurista. Se trata de dos temas que se repiten una y otra vez a lo largo de su obra y que quizá queden como una de sus aportaciones más significativas, ya que exceden con creces el campo de estudio de los constitucionalistas o de los penalistas, para abarcar a cualquier interesado en los fenómenos jurídicos.

Ferrajoli ha destacado que la ciencia jurídica es, en el paradigma del Estado constitucional, una especie de meta-garantía, dado que no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo.

La ciencia jurídica, dice nuestro autor, puede concebirse hoy en día como “una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto”[20]. No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Tomada en serio, la tarea de la ciencia jurídica contenida en el pensamiento de Ferrajoli puede servir para revolucionar los estudios de derecho y el papel del jurista frente a la construcción del ordenamiento jurídico.

Todos los elementos que se han señalado están presentes en muchos de los libros y ensayos que Ferrajoli ha publicado en los años recientes. Se trata de un encadenamiento de eslabones que han ido construyendo un enorme edificio, a cuya edificaciçon Ferrajoli se ha dedicado, con infinita dedicación y paciencia, a lo largo de más de cuarenta años de carrera académica. El resultado es verdaderamente apabullante, por original, completo y sugerente.

La tarea del lector de Ferrajoli no termina cuando cierra la última página de cualquiera de sus libros. Como sucede con la lectura de los autores clásicos, la obra de Ferrajoli nos incita a seguir pensando y a llevar sus postulados más allá de la mera contemplación: hacia nuevos y más altos paradigmas y discusiones (dado que, como el mismo autor reconoce, el modelo del Estado constitucional todavía tiene forma embrionaria en muchos sentidos)[21], pero sobre todo hacia la realidad, claramente deficitaria respecto a los elementos mínimos que deben existir en todo régimen jurídico democrático.

Se trata, por tanto, de una tarea compartida entre el autor y sus lectores. Un diálogo de ida y vuelta, de responsabilidades comunes y de perspectivas de futuro. Es por todo ello que ya se habla de Ferrajoli como de un “clásico vivo”, uno de los autores imprescindibles para entender el presente y para avizorar el futuro.

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[1] Con prólogo de Norberto Bobbio, Trotta, Madrid, 1995 (con más de 10 reimpresiones posteriores).

[2] En tres volúmenes, Laterza, Roma-Bari, 2007. Edición española publicada por la editorial Trotta en Madrid, 2011, también en 3 volúmenes.

[3] Andrés Ibáñez, Perfecto, “Luigi Ferrajoli: los derechos rigurosamente en serio”, Nexos, número 366, México, junio de 2008, p. 39. José Juan Moreso y Pablo Navarro han señalado que “una discusión filosófica fructífera exige una buena presentación de doctrinas alternativas, un conocimiento sólido de los contextos en que han surgido sus principales ideas y una considerable dosis de talento para detectar sus novedosas consecuencias… Estas tres virtudes asociadas al desarrollo y progreso en filosofía, imparcialidad en la reconstrucción de alternativas teóricas, dominio de los acontecimientos culturales asociados al surgimiento y consolidación de propuestas teóricas o diseños institucionales, y creatividad en el análisis crítico, están presentes de manera sobresaliente en los diferentes trabajos que Luigi Ferrajoli ha publicado a lo largo de casi cuatro décadas de investigación en teoría del derecho, lógica deóntica, filosofía política y teoría moral”; Moreso, José Juan y Navarro, Pablo E., “Introducción” en Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara, 2004, p. 9.

[4] Andrés Ibáñez, “Luigi Ferrajoli…”, cit., p. 40.

[5] Las críticas contra el excesivo “judicialismo” de la teoría de Ferrajoli han aparecido a propósito de varios de sus postulados; por ejemplo, en el trabajo de Anna Pintore, “Derechos insaciables” en Ferrajoli, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3ª edición, Madrid, Trotta, 2007, pp. 243-265. La respuesta de Ferrajoli puede verse en el mismo volumen, pp. 322-329. Otras observaciones críticas sobre el mismo punto se encuentran en los ensayos de Pablo de Lora, “Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortísimo” y de José Luis Martí Mármol, “El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico de su teoría de los derechos fundamentales”, ambos en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores),Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, pp. 251-265 y 365-401, respectivamente. Ferrajoli ha contestado a estas dos críticas en su libro Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006.

[6] Tal sería el caso de una experiencia histórica bien conocida, la de la oposición de las cortes estatales norteamericanas a la legislación social, en los albores del siglo XX, estudiado por E. Lambert en su ya clásica obra ( Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’experience americane du controle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Marcel Giard & Cie, Paris, 1921) y retomado después por los especialistas en la historia judicial de los Estados Unidos (White, G. Edward, The constitution and the new deal, Cambridge, Harvard University Press, 2001). Y, en estos años, el de algunas actuaciones estelares, por fortuna ocasionales, expresión de cierto justicialismo de oportunidad, deficitario en materia de garantías y, por eso, de más que cuestionable cobertura legal. Ambas clases de supuestos se hallan claramente fuera del paradigma constitucional en la materia y en las antípodas del modelo de juez postulado por Ferrajoli.

[7] Un análisis del concepto de “activismo judicial” y de sus alcances, realizado además por quien ha vivido el ejercicio judicial durante décadas y de forma por demás brillante, puede verse en Barak, Aharon, The judge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006. Desde luego, el activismo que es propio del modelo del Estado constitucional no es el “activismo cuantitativo” que Gustavo Zagrebelsky ha denunciado en una de sus elocuentes reflexiones sobre el papel de los tribunales constitucionales; el activismo cuantitativo es la “mera productividad” del tribunal, en cuya consecución se ponen todas las energías de sus miembros, como si su tarea fuese la de sacar el mayor número de asuntos para poder presentar, a final de año, una estadística satisfactoria para quienes no entienden para qué puede servir la jurisdicción constitucional. Zagrebelsky apunta que hay que resistir siempre esta tentación por los números gruesos. Tiene razón, ya que las grandes épocas de la jurisdicción constitucional no son recordadas precisamente por el número de sentencias dictadas, sino por su impacto en la sociedad. La Suprema Corte de los Estados Unidos, que como quiera es un ejemplo del que mucho se puede y se debe aprender, no emite más de 70 u 80 sentencias al año. Pero el impacto de cada una de ellas no tiene parangón en casi ningún otro país del mundo. Ver sobre el “activismo cuantitativo” el apunte de Zagrebelsky, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Madrid, Trotta, 2008, p. 43.

[8] Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de Andrés Ibáñez, Perfecto, “El juez” en Diez Picazo, Luis María (editor), El oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, y especialmente páginas 152-155 en las que explica el modelo de juez dentro de “la alternativa neoconstitucional”. Del mismo autor, En torno a la jurisdicción, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007, pp. 110-115.

[9] La idea del espacio de oxígeno que necesita la política y que no puede ser ocupado por la Constitución ha sido defendida, como un elemento de la “ductilidad” del derecho, por el propio Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8ª edición, Madrid, Trotta, 2008.

[10] Sobre la Corte Warren y sus más destacadas sentencias, así como sobre sus integrantes, existen centenares de libros y quizá miles de artículos publicados. Ha sido una de las etapas de la Suprema Corte de los Estados Unidos que ha merecido una mayor atención de los especialistas. Para una primera aproximación puede ser de utilidad revisar el libro de Tushnet, Mark (editor), The Warren court in historical and political perspective, Charlottesville, Londres, Virginia University Press, 1993. Una muy completa biografía del propio Earl Warren puede verse en Newton, Jim, Justice for all. Earl Warren and the nation he made , Nueva York, Riverhead books, 2006.

[11] Patterson, James, Brown versus Board of education. A civil rights milestone and its troubled legacy, Nueva York, Oxford University Press, 2001; Kluger, Richard, Simple justice. The history of Brown v. Board of Education and black america´s struggle for equality, Nueva York, Viontage Books, 2004; Cottrol, Robert J. y otros, Brown v. Board of Education. Caste, culture and the Constitution, Lawrence, Kansas University Press, 2003.

[12] Long, Carolyn N., Mapp v. Ohio. Guarding against unreasonable searches and seizures, Lawrence, Kansas University Press, 2006.

[13] Dierenfield, Bruce J., The battle over school prayer. How Engel v. Vitale changed america, Lawrence, Kansas University Press, 2007.

[14] Lewis, Anthony, Gideon´s trumpet, Nueva York, Vintage books, 1989.

[15] Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso Sullivan y la primera enmienda, Miami, SIP, 2000.

[16] Johnson, John W., Griswold v. Connecticut. Birth control and the constitutional right of privacy, Lawrence, Kansas University Press, 2005; Tribe, Lawrence, Abortion. The clash of absolutes, Nueva York, Londres, Norton and Company, 1992.Con independencia de su valor e interés intrínseco, la sentencia Griswold es recordada sobre todo porque fue el precedente invocado por la Corte al resolver el caso más importante en materia de interrupción voluntaria del embarazo: Roe versus Wade de 1973. En Griswold la Corte dedicó buena parte de su sentencia a justificar la existencia de un “derecho a la intimidad” derivado de otros derechos establecidos explícitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of rights. Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of rights tienen zonas de “penumbra”, de las cuales emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia. En Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del Estado de Connecticut, del año de 1879, que impedía la difusión de información y el uso de anticonceptivos; la Corte afirmó que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preguntó: “¿Permitiremos a la policía vulnerar los sagrados precintos de las recámaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos? Esta simple idea es repulsiva para la noción de privacidad que rodea a la relación matrimonial”.

[17] “Luigi Ferrajoli…”, cit., p. 40.

[18] Para la comprensión de las tesis de Ferrajoli sobre el terrorismo y, aún antes, sobre la guerra, puede verse su libroRazones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004. Sobre la discusión en Estados Unidos, desde diversos enfoques y con distintos grados de compromiso garantista, pueden verse los trabajos de Tushnet, Mark (editor), The constitution in wartime.Beyond alarmism and complacency , Durham, Duke University Press, 2005; Ignatieff, Michael, El mal menor, Madrid, Taurus, 2005; Posner, Richard, Not a suicide pact. The constitution in a time of national emergency, Nueva York, Oxford University Press, 2006

[19] Greenberg, Karen J. (editora), The torture debate in America, Cambridge, Cambridge University Press, 2006; Levinson, Sanford (editor), Torture. A collection, Nueva York, Oxford University Press, 2004.

[20] Derechos y garantías. La ley del más débil, 5ª edición, Madrid, Trotta, 2006, p. 33.

[21] Hace falta construir un constitucionalismo de derecho privado, un constitucionalismo cosmopolita y un constitucionalismo para los derechos sociales (o constitucionalismo de la igualdad), así como dotarlos de las respectivas garantías; en esos tres ámbitos la discusión no solamente no está cerrada, sino que apenas comienza.

Algunas obras de Luigi Ferrajoli:

• De la carta de Derechos a la formación de una esféra pública europea

en La constitucionalización de Europa, México, IIJ-UNAM, 2004, pp. 75-90; reproducido en Pandecta, número 12, México, septiembre-diciembre de 2005, pp. 95-103.

• Contra los poderes salvajes del mercado: para un Constitucionalismo de Derecho privado

en Carbonell, M., Concha, H., Córdova, L. y Valadés, D. (coordinadores), Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, México, IIJ-UNAM, 2001, pp. 99-110 (2ª edición, 2002).

• ¿Democracia sin Estado?

Cauces. Expresión de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNAM, año III, número 11, México, julio-septiembre de 2004, pp. 8-17; reproducido en Cienfuegos Salgado, David y López Olvera, Miguel A. (coordinadores), Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho constitucional y política, México, IIJ-UNAM, 2005, pp. 221-234. 27.

• Criminalidad y globalización

Claves de razón práctica, número 152, Madrid, mayo de 2005, pp. 20-25; reproducido en Iter Criminis, Tercera Época, México, agosto-septiembre de 2005, pp. 71-87; en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 115, México, enero-abril de 2006, pp. 301-316; en Ferrajoli, Luigi, Garantismo penal, México, Facultad de Derecho de la UNAM, 2006, pp. 69-84, en Configuraciones, número 21, México, octubre-diciembre de 2006, pp. 5-16 y en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (compiladores), La globalización y el orden jurídico. Reflexiones contextuales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 135-149.

• Las libertades en el tiempo del neoliberalismo

Este País. Tendencias y opiniones, número 203, México, febrero de 2008, pp. 4-11; reproducido en Palestra del Tribunal Constitucional, volumen XXVIII, Lima, abril de 2008, pp. 75-85; en Actualidad judicial. Revista del Poder Judicial del Estado de Zacatecas, número 3, Zacatecas, julio de 2008, pp. 28-36  y en Isonomía, número 29, México, octubre de 2008, pp. 81-95.

• La esfera de lo indecidible y la divisón de poderes

E studios constitucionales, año 6, número 1, Santiago de Chile, 2008, pp. 337-343 reproducido en Palestra del Tribunal Constitucional, volumen XXVI, Lima, febrero de 2008, pp. 119-125.

• Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción

México, INACIPE, 2010, 57 pp.; reproducido en Reforma judicial. Revista mexicana de justicia, números 15-16, México, enero-diciembre de 2010, pp. 3-19.  

• El Fundamento de los derechos fundamentales

Madrid, editorial Trotta, 2001 pp. 19-56

• Pasado y futuro del Estado de Derecho

• La teoría del Derecho en el sistema de los saberes jurídicos

• Norberto Bobbio, teórico del Derecho y de la democracia 

Libros sobre la obra de Luigi Ferrajoli: 

El pacifismo jurídico de Luigi Ferrajoli en Principia Iuris . José Antonio García Saez 

El modelo garantista de Luigi Ferrajoli. Lineamientos generales. Rodolfo Moreno Cruz 

Los Derechos Fundamentales en la teoría jurídica garantista de Luigi Ferrajoli. Rafael Enrique Aguilera Portales y Rogelio López Sánchez

El ius-constitucionalismo de Luigi Ferrajoli desde una mirada política . Ana Micaela Alterio

La teoría jurídica crítica de Luigi Ferrajoli. Pietro Sferrazza Taibi

Videos:

"El Derecho ante la crisis democrática" 

 

"El rol de las Constituciones" 

 

Enlaces relacionados:

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¿Qué es el garantismo? Una nota muy breve 

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¿Qué es una Constitución?

Garamtismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli (Libro)

• De la carta de Derechos a la formación de una esféra pública europea
• Contra los poderes salvajes del mercado: para un Constitucionalismo de Derecho privado
• ¿Democracia sin Estado?
• Criminalidad y globalización
• Las libertades en el tiempo del neoliberalismo
• La esfera de lo indecidible y la divisón de poderes
• Guerra y terrorismo internacional. Un análisis del lenguaje político
• Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción
• El pacifismo jurídico de Luigi Ferrajoli en Principia Iuris. José Antonio García Saez

Fuente: http://www.miguelcarbonell.com/docencia/sobre_Ferrajoli.shtml

REFLEXIÓN SOBRE LA DEFENSA Y LA INGENIERÍA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO

REFLEXIÓN SOBRE LA DEFENSA Y LA INGENIERÍA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO

SUMARIO: I. Introducción. II. Defensa constitucional. III. Futuro de la defensa e ingeniería constitucional en México. IV. Conclusión V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Reflexionar sobre la defensa e ingeniería de la Constitución es indispensable para visualizar el desarrollo actual del constitucionalismo moderno y promover la configuración de una nueva teoría constitucional. Indubitablemente, los aspectos torales para la consolidación del Estado constitucional moderno están estrechamente relacionados no sólo con la relación derecho y poder sino también con la defensa e ingeniería constitucional.¹

En este sentido, consideramos necesario proseguir el análisis, discusión y estudio de estos temas. Especialmente, motivados por la urgencia de complementar el reconocimiento formal de principios o valores fundamentales con la aplicación real de sus preceptos. Por tanto, es menester, por un lado, fomentar la innovación institucional y la renovación cultural; y, por otro lado, crear mecanismos de salvaguardia para garantizar no sólo la justicia, vigencia, y eficacia de la Constitución sino también para corregir o restablecer el ordenamiento constitucional cuando es desconocido o violado, y, en su caso, para cambiarlo o reformarlo cuando queda rezagado ante la realidad social.

Por ello, pretendemos profundizar explícitamente sobre la defensa de la Constitución, aunque implícitamente también sobre la ingeniería, al analizar la situación actual de ésta en México, para posteriormente poder presentar cuál debe ser el futuro próximo en México sobre estos temas y formular algunas conclusiones.

II. DEFENSA CONSTITUCIONAL

La defensa es insuficiente si no está complementada por la ingeniería constitucional, y viceversa. No basta con crear y reformar instituciones si son ajenas a la realidad o se les va a dejar a su suerte, pero tampoco pretender que proteger y salvaguardar la Constitución se reduce a (pre)determinados arreglos institucionales o negar la dialéctica de la constante lucha por la efectividad de las disposiciones de carácter fundamental.

De hecho, la revisión sobre las distintas posibilidades de protección y salvaguardia comenzó, como lo advierte Héctor Fix Zamudio,² con el clásico de Carl Schmitt, Der Hütter der Verfassung³ y con la réplica de Hans Kelsen, Wer soll der Hütter der Verfassung sein?⁴ Desde entonces el desarrollo de la idea de la defensa constitucional tanto teórica como práctica ha sido formidable. Así, los conceptos de justicia y jurisdicción constitucionales, o garantías y controles constitucionales son un lugar común. Sin embargo, hace falta una sistematización estricta de la defensa de la Constitución y de los mecanismos que se han establecido para la tutela de los principios o reglas fundamentales.

En primer término, la defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos estructurales y procesales que se han establecido no sólo para conservar el ordenamiento constitucional sino también para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento, y lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales. Desde esta perspectiva, la verdadera defensa constitucional tiende a lograr una aproximación o mantener una corta distancia, entre dos sectores, que ocasionalmente se pueden encontrar muy distanciados: la Constitución formal y la real. Sin duda, la primera tiene que adaptarse de manera paulatina a los cambios de la realidad económica, política y social, en tanto que la segunda debe trazarse el camino de su transformación, de acuerdo con los principios o reglas programáticas de la propia carta magna.

La Constitución es y debe ser forzosamente dinámica, y con mayor razón en nuestra época de cambios acelerados. Por este motivo, la defensa constitucional tiene por objeto tanto el mantenimiento de los principios o reglas fundamentales como su evolución y su compenetración con la realidad, para evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o semántica.⁵ Por ello, resulta evidente la necesidad de tutelar un ordenamiento con un grado razonable de adaptación y proyección hacia el futuro.

El concepto genérico de defensa de la constitución, que podemos identificar con las garantías constitucionales lato sensu, puede escindirse en dos categorías fundamentales, que en la práctica se encuentran estrechamente relacionadas. Comúnmente, a la primera se le denomina "instrumentos protectores de la Constitución", pero utilizaremos el término "garantías constitucionales estructurales", porque corresponden precisamente a la conservación del ordenamiento mediante la protección de la Constitución desde su propia estructura. A la segunda, que se le llama "garantías constitucionales", las precisaremos como "garantías constitucionales procedimentales" que permiten la corrección o restablecimiento procedimental del ordenamiento cuando es desconocido o violado.⁶

1. Garantías constitucionales estructurales

Las estructurales como instrumentos protectores de la Constitución son todos aquellos factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que son canalizados por medio de principios fundamentales al ser incorporados a los documentos constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos por la propia carta magna, respecto a sus atribuciones y al respeto de los derechos humanos de los gobernados.

Estos mecanismos de protección son básicamente: A. La división de poderes; B. La participación de grupos sociales y partidos políticos; C. La regulación de recursos económicos y financieros; y D. Los principios jurídicos de supremacía constitucional y de procedimiento dificultado de reforma.

A. División de poderes

El instrumento político de protección más significativo radica en la llamada división de poderes, y en su complemento colateral, los sistemas de pesos y contrapesos. En la actualidad la tradicional división de poderes se encuentra en crisis respecto a su formulación original; empero, los principios esenciales que la sustentan permanecen vigentes en nuestros días. Lo importante no es -en sí- la separación tajante de las tres funciones esenciales del poder político: administración, correspondiente al Poder Ejecutivo; legislación, al Poder Legislativo; y jurisdicción, al Poder Judicial; sino el empleo de dicha separación para encomendar estas funciones a diversos organismos con el objeto de evitar la concentración del poder mediante su limitación recíproca, tal como lo sugirieron Locke y Montesquieu. En este sentido, la división de poderes y la existencia de pesos y contrapesos a pesar de las transformaciones, todavía comprenden la idea de limitar el poder y proteger la Constitución.⁷

Cabe resaltar que el poder es uno, lo que se divide es su ejercicio en diferentes funciones. De este modo, el dogma de la división trinitaria de las funciones del poder se ha superado y ha sido modificado profundamente en nuestra época y se ha vuelto mucho más complejo al agregarse otros elementos y formas de limitación del poder. Hay países que a la división tradicional en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, y Poder Judicial, han incorporado el poder electoral. Así mismo, hay quienes sostienen que los organismos protectores de los derechos humanos (ombudsman) pueden incorporarse como un poder custodiador; las contralorías como un poder controlador; y, la intervención de fuerzas armadas como un poder moderador. Para muchos el federalismo representa la existencia de un poder federal o federativo, que incluye un poder central de la federación frente al poder estatal o local de las distintas entidades federativas, e incluso un poder municipal de los municipios.⁸

Con base en lo anterior, resulta claro que la división del poder⁹ se puede escindir en: a) división horizontal, que coincide con la tripartición clásica y que puede incluir otras funciones pero siempre en un plano de igualdad; y b) división vertical, que se refiere a la distribución del poder mediante diferentes competencias -no funciones- en una instancia central, cabeza del poder federal o federativo, y otras instancias regionales, estatales o locales, y hasta municipales.

La primera está consagrada en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo 49 relativo a la división de poderes, que dispone que el supremo poder de la Federación se divide para su ejercicio en tres funciones: legislativa, ejecutiva y judicial. Asimismo, los preceptos del 50 al 79 regulan todo lo referente al Poder Legislativo; del 80 al 93 al Poder Ejecutivo; y del 94 al 107 al Poder Judicial. La segunda, tiene su fundamento en las diferentes disposiciones de la propia Constitución que distribuyen competencias, en particular, el artículo 124 que consagra la "competencia residual" al precisar que las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados; y, especialmente, los artículos 115 a 122, relativos a los distintos estados y municipios de la Federación.

Asimismo, algunos autores incluyen otros tipos: c) división temporal, como la duración limitada y la rotación en la titularidad de una función del poder político; d) división decisoria, como la participación de varios órganos en las mismas funciones; y, e) división social de poderes, entre los estratos o grupos de la sociedad.

La división temporal comprende la necesidad de que los titulares de los órganos del poder político no permanezcan de manera indefinida en el ejercicio de sus funciones. Por esta razón, el ejercicio del poder debe tener una limitación temporal. A fin de lograr la alternancia de dichos funcionarios se han señalado plazos para el ejercicio de sus funciones públicas, tanto en el Legislativo como en el Ejecutivo. Empero, los miembros del Judicial deben gozar de una permanencia más amplia al aducir la garantía de inamovilidad y seguridad por lo menos hasta la edad de retiro. Asimismo, dentro de los principios de la división temporal destaca la "no reelección", ya sea absoluta o relativa.

La división decisoria resulta conveniente para garantizar que en la toma de decisiones los diferentes órganos del poder tendrán forzosamente que participar conjuntamente y colaborar entre sí para cumplir con los fines de la comunidad política. Por ejemplo, baste recordar la aprobación-ratificación del senado de los tratados celebrados por el presidente de la República.

La división social de poderes entre estratos y clases sociales aunque no es tan común como las formas de dividir el poder político presenta grandes ventajas al propiciar la limitación del poder del Estado no sólo desde el gobierno sino también desde la sociedad misma. Sin embargo, hay que tener bien claro que no se trata de una división del poder político sino de una limitación a éste mediante el uso del poder social. Por eso, pensamos que su ubicación dentro de la división de poderes no es la adecuada, por lo cual consideramos que propiamente forma parte de la siguiente subdivisión.

B. Participación de grupos sociales y partidos políticos

Un sector muy importante dentro de la protección y salvaguardia de la Constitución es la participación de los diversos grupos sociales en la toma de decisiones.¹⁰ El más indicado para proteger a la Constitución es el pueblo mismo al ejercer su poder tribuncio, en recuerdo del tribuno de la plebe de la república romana. En este sentido, una de las características de los regímenes democráticos contemporáneos es la tendencia a la participación cada vez más activa de los sectores sociales en la toma de decisiones políticas trascendentales. A esto se debe que a la democracia representativa de hoy se le impone el calificativo de democracia participativa.

Uno de los grandes avances del constitucionalismo comenzó con la Constitución mexicana del 5 de febrero de 1917, que introdujo dentro de sus preceptos, el reconocimiento universal de los grupos sociales marginados, como son los campesinos y los trabajadores, con lo cual inició el constitucionalismo social, que fue seguido por las cartas fundamentales de Alemania (1919) y de la República española (1931), entre otras.

El reconocimiento a la importancia de los grupos de presión, como son las organizaciones sociales que intervienen activamente ante los órganos del poder para la defensa de sus intereses, se ha incorporado a las legislaciones contemporáneas, tal es el caso de los sindicatos de trabajadores, las organizaciones de campesinos, las cámaras comerciales e industriales del sector empresarial, y los colegios profesionales.

De igual forma, se ha reconocido la necesidad de acuerdos o concertaciones de los distintos grupos sociales, así como su participación para resolver las difíciles cuestiones sociales y económicas. Además de crear organismos de consulta, como el Consejo Nacional de la Economía y del Trabajo en la carta magna italiana de 1948; y, el Consejo Económico y Social de la ley suprema francesa de 1958; se han establecido otros mecanismos de participación permanente de representantes sociales. Así sucede con la composición tripartita de los tribunales del trabajo, compuestos por representantes de los trabajadores, los empresarios y del gobierno, según lo dispone la fracción XX del artículo 123 de la Constitución; y los acuerdos o pactos entre los sectores productivos, avalados por el gobierno federal que fueron tan populares en España y que han sido implementados también en México.

Asimismo, junto a las instituciones de la democracia representativa se han incorporado instrumentos de la directa o semidirecta, como son el plebiscito, el refrendo, la iniciativa popular y la remoción de funcionarios. La utilidad práctica de cada uno de estos mecanismos es evidente, pero su instrumentación no se ha concluido por considerar que violentan la existencia de instituciones representativas, como es el Congreso de la Unión, y sus dos cámaras; especialmente, la de Diputados que tienen la función de representar los intereses del pueblo. Asimismo, por alguna razón maquiavélica, predominante en la teoría de la representación política, los mandatos no pueden ser revocados, solamente procede la remoción en casos graves de responsabilidad mediante previo juicio político de los funcionarios o servidores públicos de que se trate. De hecho, estos arreglos institucionales son marginados por considerar que son contrarios a la naturaleza de la democracia representativa y de la teoría de la representación.

Otro aspecto es la participación de los partidos políticos, que intervienen en la toma de las decisiones más importantes, por lo que se ha dado paulatinamente la "constitucionalización de los partidos políticos" cuya fundamentación constitucional se encuentra en las diferentes fracciones que se le han incorporado al artículo 41 de la Constitución. Es inobjetable la tarea esencial de los partidos políticos en la toma de decisiones de los órganos del poder, ya que el funcionamiento de los mismos puede modificar sustancialmente el régimen político. La trascendencia de los partidos políticos han determinado el establecimiento de regulaciones cuantitativas y cualitativas, especialmente en cuanto a la estructura democrática y los requerimientos de un programa de acción, además de que se les han conferido prerrogativas en cuanto al acceso a los medios de comunicación y los recursos necesarios para su funcionamiento. Sin duda alguna, los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la re-presentación nacional, y canalizar el acceso de éste al ejercicio del poder político, con base en los programas que postulan, mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. La introducción de los diputados de partido por medio de la representación proporcional, y recientemente -en 1996-su extensión a los senadores, tienen el objeto de reforzar la participación y el papel de los partidos de oposición, no sólo como una posibilidad de alternancia en el poder, sino también como un sector que debe actuar de manera permanente en la toma de decisiones conjuntamente con la mayoría, al pluralizar el Congreso con la presencia también de las minorías, como lo disponen los artículos 53 segundo párrafo y 54 para el caso de los diputados; y, el segundo párrafo del 56 para los senadores.

C. Regulación de recursos económicos y financieros

En las Constituciones contemporáneas se han incorporado un conjunto de medidas para la regulación adecuada de los recursos financieros y económicos de carácter público.¹¹ De acuerdo con dichos instrumentos, los órganos legislativos aprueban anualmente los presupuestos de ingresos y de egresos, fiscalizan los gastos públicos, autorizan los empréstitos y han establecido organismos autónomos, en su mayor parte vinculados pero no necesariamente subordinados a los parlamentos, para supervisar de manera permanente el empleo de los recursos públicos y resolver las controversias que surgen en su aplicación. A estos organismos se les denomina contralorías o tribunales de cuentas. En México, cada una de las tres funciones primordiales cuenta con su propio órgano controlador, el Legislativo con la Contaduría Mayor de Hacienda; el Ejecutivo con una Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo; y el Judicial con un Consejo de la Judicatura Federal. Además, se han creado mecanismos para redistribuir los recursos públicos entre las diversas entidades para evitar la concentración de aquéllas que cuentan con mayores ingresos.

En las Constituciones contemporáneas se percibe la influencia de la globalización mundial de la economía, por esta razón es conveniente regular las facultades de dirección del Estado en materia económica y establecer las bases de una economía de mercado. En este sentido, es común el término economía mixta, que delimita la participación de los sectores públicos y privados en las actividades económicas. Sin embargo, la tendencia reciente tiende a reducir no sólo la función del Estado en favor del mercado sino también a restringir la participación del sector público y favorecer la del privado.

D. Los principios jurídicos: supremacía constitucional y procedimento dificultado de reforma

Estos dos principios aunque en rigor pertenecen a la técnica jurídica, tiene efectos esenciales sobre las disposiciones fundamentales y la vida política de la comunidad por lo que se consideran indispensables para la protección de la Constitución.¹² Así, han sido consagrados expresa o tácitamente en la mayoría de las Constituciones contemporáneas.

La supremacía constitucional debe considerarse como el principio básico de todo sistema jurídico. Baste recordar a Kelsen y sus afirmaciones sobre la jerarquía de las normas, en especial que el fundamento de validez de todo ordenamiento se encuentran en las disposiciones de carácter constitucional, y de éstas en una Constitución anterior hasta llegar a una norma hipotética fundamental. Un ejemplo de este principio fue consagrado en el artículo VI de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América y se desarrolló a partir del celebérrimo caso Marbury versus Madison,¹³ donde John Marshall, presidente de la Suprema Corte, sostiene que toda norma legislativa contraria a la Constitución federal era nula y sin ningún valor. De este modo, el principio de la supremacía constitucional tuvo una influencia decisiva en el establecimiento de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) en varios países pertenecientes a la tradición anglo-sajona y en algunos países latinoamericanos por conducto del juicio de amparo. Asimismo, en México, el artículo 133 de la Constitución señala que la Constitución, las leyes del Congreso y los tratados que estén de acuerdo con la misma serán la ley suprema de toda la unión.

El procedimiento dificultado de reforma o el procedimiento más riguroso para la reforma de disposiciones es consecuencia del primer principio, en virtud de que, si las normas constitucionales se expiden o se modifican en la misma forma que las ordinarias, se menoscaba el principio de la supremacía de las primeras. Este procedimiento de reforma fue consagrado en el artículo V de la misma Constitución norteamericana. De hecho, James Bryce clasifica a las Constituciones en rígidas y flexibles según el criterio del procedimiento dificultado de reforma. El artículo 135 constitucional mexicano dispone que la Constitución puede ser adicionada o reformada, e instituye un procedimiento dificultado de reforma. Se requiere que el Congreso de la Unión apruebe las adiciones o reformas con el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, y además que estas sean ratificadas por la mayoría de las legislaturas de los estados.

La supremacía de la Constitución y el procedimiento dificultado de reforma no quieren decir que sea imposible hacer reformas a la Constitución. Para ello, básicamente se requiere que éstas cumplan con dos requisitos. Por un lado, no contrariar el espíritu de la carta magna y su supremacía; y, por otro lado, observar los procedimientos dificultados para su reforma. En este sentido, resulta que la defensa y la ingeniería constitucional todavía tienen mucho camino por recorrer en la constante y permanente incorporación al catálogo de garantías constitucionales estructurales -y, como también veremos, de procedimentales- mediante la reforma constitucional, que inobjetablemente es a su vez una de estas garantías e indispensable para el futuro constitucional en México.

2. Garantías constitucionales procedimentales

Las garantías constitucionales procedimentales¹⁴ son aquellas que se utilizan cuando el orden constitucional es desconocido o violado con el objeto de restaurarlo al corregir o reintegrar su justicia, vigencia y eficacia. De esta manera, consta básicamente de medios procesales para reparar el orden constitucional mediante los propios órganos del poder político. Cuando las garantías estructurales resultan insuficientes para lograr el respeto y el cumplimiento de los principios y reglas de la Constitución, es necesario recurrir a las garantías procedimentales.

El derecho procesal constitucional mexicano¹⁵ cuenta con diversos instrumentos tales como: A. El juicio político; B. Las controversias constitucionales; C. El procedimiento investigatorio; D. El juicio de amparo, y E. Las comisiones de derechos humanos u ombudsman.

A. El juicio político

El juicio político¹⁶ de los altos funcionarios se inspira en el impeachment -consagrado en el artículo I, sección III, inciso c, de la Constitución norteamericana- de acuerdo con el cual, corresponde al Senado el enjuiciamiento de los altos funcionarios de los tres órganos del gobierno. El fallo condenatorio tiene como consecuencia la destitución e inhabilitación del funcionario responsable, el cual además si su conducta es tipificada como delictiva, puede ser sometido a un proceso penal ante los tribunales ordinarios. Este principio con algunas variantes fue establecido en México en la Constitución de 1857, artículos 103-105, y en la de 1917, originalmente en el precepto 111, correspondiente al 110 actual y en vigor. Así, la inmunidad procesal de los altos funcionarios se conoce como "fuero constitucional" y el procedimiento para retirarla como "desafuero".

El primero y segundo párrafos del artículo 110 precisan cuáles funcionarios o servidores públicos pueden ser sometidos a juicio político. El tercero señala que las sanciones consistirán en la destitución e inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio público. El cuarto y el quinto indican cuál es el procedimiento para la aplicación de dichas sanciones. Así, la Cámara de Diputados procederá a la acusación respectiva ante el Senado, previa declaración de la mayoría absoluta del número de los miembros presentes en sesión de aquella Cámara, después de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con la audiencia del inculpado. La Cámara de Senadores, erigida en jurado de sentencia, aplicará la sanción correspondiente mediante resolución de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesión, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado. Finalmente, el sexto párrafo, sentencia que las declaraciones y resoluciones de ambas Cámaras son inatacables. Sin embargo, cabe advertir que a pesar de estar previsto el procedimiento no hay ejemplos de juicios políticos en nuestro país, desafortunadamente esto no es porque no sean necesarios sino porque no se han substanciado. De hecho, hasta el momento son "letra muerta".

B. Controversias constitucionales

La Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver en única instancia sobre todo tipo de controversias constitucionales, que se suscitan entre los diferentes órganos de la Federación, entidades federativas y municipios, con excepción de las electorales.¹⁷ Así, el artículo 105 de la Constitución, señala en que casos proceden las controversias constitucionales para resolver conflictos entre dos o más entidades federativas; entre los poderes de una misma entidad sobre la constitucionalidad de sus actos; de las autoridades de éstos que invadan la esfera de la autoridad federal; de los que surjan entre una entidad federativa o incluso un municipio y la federación; y finalmente, aquellos en los que la Federación sea parte.

Al respecto, cabe hacer dos comentarios relativos a la situación actual de las controversias constitucionales en México. Por un lado, aunque la Constitución comprende la regulación formal de los más diversas conflictos su aplicación real no ha sido tan frecuente. Por otro lado, aunque los supuestos son muy variados faltan algunos casos por ser contemplados como son las polémicas que se pudieran presentar entre las dos Cámaras del Congreso de la Unión, entre otros más.

C. Procedimiento investigatorio

El procedimiento investigatorio¹⁸ se le atribuye también a la Suprema Corte, a fin de que de oficio o a instancia del presidente de la República, de las Cámaras del Congreso de la Unión o de los gobernadores de los estados, realice una investigación sobre determinados asuntos, tales como la conducta de los propios jueces federales, la violación de los derechos humanos o del voto público.

De este modo, el artículo 97 en sus párrafos segundo y tercero señala que la Suprema Corte podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros, juez de Distrito, o magistrado de Circuito, o bien, designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o a petición del presidente de la República, de las Cámaras del Congreso de la Unión o de los gobernadores de los Estados, para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual. Asimismo, podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que investigue la conducta de algún juez o magistrado federal. Finalmente, respecto a la averiguación de hechos que constituyen la violación del voto público, solamente la podrá iniciar cuando a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de elección. Cabe advertir que aunque se contempla la posibilidad de este procedimiento también brilla por su ausencia.

D. Juicio de amparo

El juicio de amparo¹⁹ constituye la garantía constitucional por antonomasia y la institución procesal más importante del ordenamiento mexicano. El juicio de amparo es el instrumento atribuido a los tribunales federales para resolver las controversias que se suscitaran por leyes y actos de cualquier autoridad que violen las garantías individuales, es decir los derechos humanos consagrados y reconocidos en la propia ley suprema; así como, las invasiones por las autoridades federales o locales de sus respectivas competencias, siempre que se afectase con ello a los propios derechos individuales.

El juicio de amparo se fundamenta en los artículos 103 y 107 de la Constitución vigente, y en la ley de amparo, reglamentaria de dichos preceptos. Al respecto, sobre la complejidad del juicio de amparo, no bastaría con hacer un comentario sencillo pero por no ser el tema central de este ensayo y sin desconocer que por lo mismo es superficial, procedemos a esta breve reflexión. La función primordial del juicio de amparo es la protección de las garantías individuales. No obstante, por su importancia se le han incorporado otras funciones trascendentales para la protección de la Constitución. En primer lugar, se ha ampliado a la impugnación de las resoluciones judiciales de todos los jueces y tribunales del país por violación a las leyes secundarias, esto convierte al "amparo judicial" en un tribunal de casación. En segundo lugar, tomó una mayor importancia sobre el control de la legalidad, al discutir la constitucionalidad directa de leyes y actos de autoridad. Finalmente, en tercer lugar, como verdadero tribunal constitucional le compete ser el intérprete final de las disposiciones constitucionales. Empero, el juicio de amparo a pesar de -o más bien por- su noble naturaleza ha permitido grandes abusos en los que se ha caído y que le hacen perder su eficacia.

E. Comisiones de derechos humanos (ombudsman)

Por la trascendencia que tienen los derechos humanos no es suficiente con su mero reconocimiento como garantías individuales o sociales e incorporación en la estructura de la Constitución, sino que resulta imperioso crear procedimientos además del juicio de amparo, que se traduzcan en un mecanismo de apoyo y de colaboración con los tribunales en su función de tutela de dichos derechos fundamentales.²⁰

En este sentido, surgen otros organismos autónomos no jurisdiccionales como son las comisiones de derechos humanos que se han implementado de acuerdo con el modelo del ombudsmanescandinavo. Así, desde la reforma constitucional de 1992, que adicionó un apartado B al artículo 102 de nuestra Constitución, se establecieron estos organismos, que mediante un procedimiento flexible pretenden tutelar los derechos humanos al investigar las quejas de los afectados por la conducta de las autoridades administrativas o de actos u omisiones de otras autoridades que infrinjan dichos derechos fundamentales, en los cuales se incluyen los consagrados en instrumentos internacionales ratificados y aprobados por el gobierno mexicano.

Al respecto, es preciso hacer una aclaración, las comisiones de derechos humanos como organismos protectores de los derechos humanos al estar incorporados al texto constitucional tiene una doble función. Por un lado, son una especie de las garantías constitucionales procedimentales al proveer un procedimiento para recibir quejas y formular recomendaciones. Por otro lado, son también una especie de las garantías constitucionales estructurales porque, como el resto de los organismos autónomos, están incorporados a la estructura de la propia Constitución y sirve como instrumento protector de la misma al servir de freno a las arbitrariedades de los funcionarios administrativos o de cualquier autoridad. Asimismo, Héctor Fix-Zamudio señala que las comisiones de derechos humanos han desarrollado "una intensa labor no sólo de tutela de los derechos fundamentales sino también en el campo de la promoción, enseñanza, capacitación y divulgación de los propios derechos humanos."²¹ No obstante, también esta garantía procedimental por su bondad desafortunadamente se ha prestado para algunos excesos, en algunas ocasiones parece que los delincuentes tienen más derechos humanos que los ciudadanos responsables.

De esta manera, los diferentes organismos autónomos que se han incorporado recientemente a la Constitución no se conforman simplemente con un lugar dentro de la estructura constitucional sino que requieren de procedimientos para ser efectivos en la solución de los problemas para los cuales fueron creados. Claro está que gran parte de su tarea no está exclusivamente en la innovación institucional sino en la renovación cultural. La ingeniería constitucional no puede descansar exclusivamente en las instituciones sino que debe ser complementada en la cultura y en la vida humana misma. Por tanto, no debe resultar sorprendente que la defensa y la ingeniería constitucional impongan un permanente proceso de innovación de arreglos institucionales y renovación de manifestaciones culturales. Esta historia se escribe día a día en este constante proceso de lucha por igualdad, justicia y libertad que inspiran a nuestra Constitución, la cual tratan de combatir los excesos de sus antítesis: la desigualdad, la injusticia, y la opresión.

III. FUTURO DE LA DEFENSA E INGENIERÍA CONSTITUCIONAL EN MÉXICO

La defensa y la ingeniería constitucional imponen un permanente proceso de innovación y renovación de los diferentes arreglos institucionales y de las diversas manifestaciones culturales. De este modo, el futuro de la defensa e ingeniería de la Constitución es uno de los tópicos que sin duda serán objeto de análisis, crítica y reflexión en los próximos años. Especialmente la reforma constitucional que incorpora garantías constitucionales tanto estructurales como procedimentales a la Constitución para proteger y consolidar su justicia, vigencia y eficacia en el tercer milenio.

En las últimas décadas, México emprendió una reforma como respuesta a los "vientos del cambio". Así, la modernización y transformación del país responde tanto a razones internas como a factores externos. De hecho, la reforma implica el replanteamiento de las estructuras económicas, políticas y sociales. Dichas reformas se han plasmado en nuestra carta magna y en las relaciones jurídico-políticas que la rigen. En este sentido, se pretende cambiar para mantener la capacidad de la Constitución, al garantizar y promover la igualdad, la justicia y la libertad; así como conducir eficazmente al México del umbral del siglo XXI.

La reforma no debe pretender variar el proyecto nacional sino recobrar su viabilidad en el presente y asegurar su continuidad hacia el futuro, en la consolidación de un México más igual, justo y libre. Se trata de evitar excesos y enmendar errores. Sin duda alguna, dentro de este proceso de cambio va inmersa una reforma constitucional porque se requiere de un marco más acorde a la realidad presente. Ante la necesidad de cambios ultrarrápidos hay algunas instituciones que no han podido evolucionar con la suficiente rapidez. Por lo cual, parece que queremos hacer el trabajo de hoy con las herramientas de ayer. Así, el derecho y el poder en el contexto de la defensa e ingeniería de la Constitución deben descubrir e inventar nuevas herramientas y métodos que puedan proveer caminos adecuados para regular los diferentes niveles de la organización humana.

La ineficacia del derecho se traduce en una crisis de sus instituciones que hace imperativo que las disposiciones jurídicas cuenten con efectividad social, como lo advierte Herman Heller, para ello es menester analizar la relación entre la Constitución y la realidad social.²² Ante el binomio "ser" y "deber ser" preferimos la idea paralela de "normalidad" y "normatividad" de Heller. De hecho, toda creación de normas es un intento de producir, mediante una normatividad creada conscientemente por medio de la voluntad del hombre, una normalidad de la conducta humana que concuerde con ella. Lo importante no es solamente que la norma se convierta en un ideal -alcanzable o no- sino en algo real. De esta manera, el problema entre normalidad y normatividad se reduce a determinar de qué manera se pueden armonizar las leyes con el cambio constante de la realidad social. El derecho debe ir acorde con la evolución perpetua de ésta, la normalidad social que se expresa en los principios jurídicos va transformándose en la vida diaria, gracias a la normatividad.

Por tanto, la evolución gradual de los principios jurídicos debe traducirse en una completa renovación de sus textos y del propio ordenamiento. La Constitución se caracteriza por la conducta normada y también por la no normada, pero si normalizada. Sin duda alguna, la normalidad tiene que ser siempre reforzada y complementada por la normatividad; ya que, cuando la realidad cambia es necesaria una nueva normatividad que propicie una nueva normalidad acorde con la nueva realidad.

Por esta razón, el derecho debe tener la capacidad de autoajustarse para prever soluciones justas a los requerimientos que plantea la cambiante realidad social. Sin duda alguna, el problema se reduce a la incapacidad del derecho para realimentarse en un mundo caracterizado por la globalización y la interdependencia. Es cierto que el derecho atraviesa por una crisis de sus instituciones, que se traduce en una falta de efectividad social, pero el derecho no puede ni debe ser un obstáculo para el cambio social. Al contrario, el derecho debe estar siempre subyacente como mundo paralelo en la vida humana para favorecer la evolución de la sociedad.

Asimismo, el derecho es el principal resguardo de los valores sociales, los cuales están plasmados en las normas, pero siempre como reflejo de los hechos que se aprecian en la realidad. Por esta razón, la reforma jurídica, como un proceso dinámico, caracterizado por la dialéctica y la praxis, debe favorecer que la defensa y la ingeniería constitucional sean los factores que promuevan el cambio social. Pero este hecho no debe ser causa ni efecto de una revolución, sino de la evolución de la Constitución misma. El pensador de Konigsberg, afirma que el género humano se encuentra en progreso constante orientado a ser cada día mejor. Por ello, el ideal kantiano sugiere que "el Estado debe reformarse a sí mismo de tiempo en tiempo, y ensayando la evolución en lugar de la revolución, progresará de continuo hacia mejor."²³

Como ya lo sabemos una cosa es la Constitución formal y otra la real o material. La Constitución como norma debe reflejar la rea-lidad. Por tanto, cuando éstas no coinciden, en lugar de torcer los brazos a los hechos sociales, generalmente se debe proceder a la reforma constitucional. De esta manera, las reformas deben hacerse de tiempo a tiempo, ya que en donde no hay evolución, no hay progreso. Sin embargo, el miedo a lo desconocido es el principal temor para el cambio. Pero como lo advierte sir Francis Bacon: "Toda medicina es una innovación, y quien no aplique los nuevos remedios debe esperar nuevos males. El mayor innovador es el tiempo, pero cuando no se introducen cambios, la excesiva duración de las instituciones y un apego obstinado a las antiguas costumbres, causan mayores males y turbulencias que las mismas innovaciones."²⁴

No obstante, las nuevas aportaciones deben verse sospechosamente y aplicarse en forma paulatina, porque como afirma René Descartes "no es verdaderamente probable [...] reformar un Estado con el propósito de cambiarlo todo desde los fundamentos y derrocarlo para reconstruirlo"²⁵ sino que debe tomar muchas de sus estructuras pasadas y presentes para mejorarlas o transformarlas en el futuro. Así, la reforma de la Constitución no debe significar la ruptura con las instituciones del viejo orden; por el contrario, debe asegurar la continuidad de éste en su transición hacia uno nuevo. Solamente por la vía pacífica se pueden establecer las bases para la evolución del actual sistema.

En este sentido, debemos reequilibrar nuestras instituciones y cultura como una acción que permita utilizar cuanto tenemos en vigor. Pero con una diferente compensación entre derecho y poder para generar una nueva mecánica de pesos y contrapesos en una sociedad mucho más compleja que la considerada por Locke y Montesquieu. La pérdida de efectividad social del derecho sugiere que, en buena parte, esto se debe no sólo a la falta de eficacia del derecho en México sino también al rezago histórico y probablemente a las excesivas reformas a la Constitución de 1917. La ley fundamental es muy buena, pero no es perfecta. De hecho, como lo señala Michel Rocard "No hay Constitución perfecta, sólo existen las que funcionan y las que no funcionan."²⁶ Cabe cuestionarse si la mexicana opera correctamente. Baste recordar que fue realizada a principios de este siglo, cuando la principal fuerza de locomoción eran los caballos, cuando el principal medio de transportarse era el tren, cuando un trayecto del Centro a Tlalpan significaba toda una travesía, y cuando para ir al viejo continente sólo se podían utilizar los barcos, como el Ipiranga que llevó al dictador al exilio.

La realidad social es cambiante, y el derecho como instrumento que trata de impulsar el cambio social no puede permanecer ajeno a las grandes transformaciones sociales. Por tanto, las reformas deben ser recogidas en la Constitución. En este sentido, la defensa y la ingeniería constitucional están determinadas por el carácter dinámico de las relaciones entre el binomio derecho-poder, que se hallan en constante movimiento y cambian a cada momento en la sociedad, el gobierno y el Estado. Para Fernando Lassalle la Constitución "real" no es la hoja de papel sino las relaciones reales de poder que se dan en un país. Así, cuando la "Constitución escrita (o formal) no corresponde a la real (o material), estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita -la hoja de papel-, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes del país."²⁷

Los problemas constitucionales son tanto jurídicos como políticos. Así, la verdadera Constitución de un país reside en la relación entre el derecho y el poder. Por tanto, las Constituciones escritas no tienen valor si no son la expresión fiel de los factores reales de poder imperantes en él. Por lo cual, cuando éstos han sufrido una profunda transformación, consideramos que esto se debe traducir en un nuevo contrato o pacto constitucional acorde con la nueva realidad social.

Al respecto, Rolando Tamayo y Salmorán señala que la Constitución es el conjunto de normas que son establecidas por el primer acto creador del sistema -acto constituyente-, normas que determinan las formas y procedimientos de creación progresiva o escalonada del orden jurídico.²⁸ Así, sugiere la existencia de una "cadena normativa" que permite la existencia de lo que Joseph Raz ha llamado una "cadena de validez" entre las diferentes normas jurídicas. Esta cadena normativa de validez permite afirmar que existe una continuidad en el orden jurídico incluso entre las diferentes Constituciones que ha tenido un Estado. Así, existe un hilo conductor -cadena normativa de validez- entre las Constituciones mexicanas de 1824, la de 1857 y la de 1917, e incluso con el paréntesis centralista de sendas leyes fundamentales de 1836 y de 1843, porque en ellas se ha plasmado en forma continua el devenir histórico-constitucional de México.

Hay autores que están en desacuerdo con la idea de la Constitución como contrato o pacto. En nuestra opinión, la promulgación de una primera Constitución, el acto del poder constituyente, puede ser vista como la fundación de un Estado y los siguientes actos constituyentes como la refundación del mismo. La unión surge de la voluntad de los individuos y de la comunidad a la que pertenecen que instituyen un poder público al cual se van a someter, pero sin imposibilitar que se puedan pactar nuevas reglas que fijen los derroteros de la sociedad, del gobierno y del Estado.

De esta manera, Norberto Bobbio considera que ante la crisis del Estado se requiere la refundamentación del contrato político general, mediante "un nuevo pacto social, global y no parcial, de pacificación general y de fundación de una nueva condición social, una verdadera y propia nueva alianza."²⁹ Sin duda, como señala James M. Buchanan, es conveniente que el contrato constitucional sea renegociado continuamente para que el orden legal existente no pierda su legitimidad ni su eficacia. Coincidimos en que es posible hacer cambios a las reglas del juego, siempre que éstos sean para mejorarlo. Para ello, se requiere de una discusión, pero una vez que se tiene un consenso o se ha llegado a un acuerdo se pueden cambiar las reglas, las cuales modifican el régimen y dan lugar a un nuevo contrato constitucional.³⁰

De lo anterior, se desprende que para tener una nueva Constitución es preciso la existencia de la voluntad y participación activa de los individuos, porque de lo contrario nuestro orden social no va a evolucionar satisfactoriamente a lo largo del tiempo. Esta participación debe desembocar en la evaluación, modificación y cambio del conjunto de reglas constitucionales. Esto debe ser lo más conveniente a los intereses de los ciudadanos, quienes deben preferir el cambio dinámico de las reglas a su petrificación. Lo anterior forzosamente llevará a la revisión de las que sean obsoletas y a la creación de nuevas. Las reglas del juego son aquellas que han sido contratadas o pactadas por los jugadores y que les permiten jugar. De igual forma en la Constitución, se plasman las reglas que van a regir al Estado y que les serán aplicadas tanto a gobernados como a gobernantes.

Ya señalamos que para poder reformar totalmente la Constitución se requiere la voluntad de los gobernados como lo señala Heller. Así mismo, se necesita también de la voluntad política para realizar la reforma. En este punto consideramos imprescindible preguntarnos ¿Si es éste el momento conveniente para ello? En lo personal, considero que éste ya está próximo, porque ya no se puede aplazar por más tiempo el cambio de algunas decisiones políticas fundamentales y su adecuación a una realidad que se está transformando vertiginosamente. Por tanto, la trascendencia del nuevo contrato constitucional requiere de la voluntad general para que sea fruto de un consciente proceso de maduración en el cual deben participar todas las fuerzas presentes en el México de fin de siglo.

Opinamos que cada pueblo tiene derecho a hacer reformas -parciales o totales- a la Constitución. Esto no sólo incluye la derogación sino incluso la abrogación, para que los individuos puedan darse una nueva carta magna si lo estiman conveniente. En esta era de vertiginosos cambios muchos países han afrontado el reto de darse una ley fundamental. De hecho, como lo sentencia Kant: "Ningún pueblo debe ser impedido para que se dé a sí mismo la Constitución que bien le parezca."³¹

A fin de cuentas, reformar la misma Constitución que tenemos desde 1917 en más de 400 ocasiones. ¿No es acaso haber cambiado prácticamente ya de Constitución? ¿Qué diferencia hace eso, de expedir otra? Nosotros consideramos que la reformabilidad de la Constitución responde a la existencia de múltiples factores de cambio que han impulsado la transformación de los preceptos constitucionales.

Hay algunos autores que afirman la idea de inmutabilidad de ciertas decisiones políticas fundamentales. En este sentido, ante el peligro de echar por la borda grandes avances, y en vez de ir para adelante, marchar para atrás, es necesario respetar ciertas decisiones esenciales pero ajustadas a la nueva realidad social, a los nuevos factores reales de poder y a las necesidades de una sociedad más compleja en un mundo interdependiente y globalizado. Por esta razón, el respeto a estos principios básicos dentro de un proceso de reforma de la Constitución nos permitiría que dentro de una cadena normativa de validez, se retome el valor histórico de la Independencia, el legado liberal de la Reforma, el contenido social de la Revolución, y la evolución del México del fin de siglo.

De esta manera, la Constitución debe ser, como señala André Hauriou, el marco del Estado-nación, donde coexisten pacíficamente el poder político y la libertad individual.³² Sin embargo, la Constitución no sólo es una técnica de control entre la libertad y la autoridad, sino también un mecanismo de cambio que debe garantizar la viabilidad en el futuro próximo. Nuestro ordenamiento constitucional no prohíbe la reforma total pero tampoco señala cómo se pueda hacer, pero no hay duda -al interpretar el artículo 39 de la Carta Magna- que la reforma debe ser producto de la soberanía nacional y de la voluntad general del pueblo. Por ende, éste está facultado para convocar a un Congreso Constituyente. No obstante, ante la imposibilidad de que el pueblo convoque directamente a una nuevo constituyente, la convocatoria deberá ser hecha indirectamente por medio de alguno de los Poderes de la Unión que se instituyeron para el ejercicio de la soberanía nacional. Así, consideramos que el Congreso de la Unión, al representar tanto al pueblo como a las entidades federativas, puede convocar a dicho constituyente. Claro está que la Cámara de Diputados por sí sola está legitimada a priori porque en ella están representados los intereses del pueblo.

Con relación a qué se debe dejar y qué se debe poner en esta nueva Constitución, la discusión debe considerar en primer lugar el texto vigente de nuestra Carta Magna, que por su alto valor histórico -como heredera de los movimientos de Independencia, de Reforma y de la Revolución- y constitutivo de nuestro presente, debe ser el punto de partida que marque la directriz a seguir en las disertaciones y en los debates para que la nueva Constitución recoja la realidad social y el sentir del México del tercer milenio.³³

Por esta razón, en términos generales, existe consenso en que las Constituciones no puedan ser eternas e inmutables, de modo que se permiten las sucesivas reformas constitucionales. El hecho de que las circunstancias cambien dentro de la sociedad sugiere que ninguna generación puede pretender sujetar a las siguientes a ciertas normas permanentemente. Sin embargo, muchos son incrédulos cuando se habla de la posibilidad de convocar a un nuevo Congreso Constituyente para redactar una nueva Constitución. Para los escépticos, basta enunciar dos situaciones. Primera, algunos países han cambiado recientemente su Constitución dentro del propio orden legal. Tal es el caso de Francia en 1958; España en 1978; Chile en 1980; Brasil en 1988, Colombia y Rumania en 1991; y, segunda, si Carranza hubiera pensado que la Constitución de 1857 no se podía sustituir por otra, no tendríamos la actual y más aún, tal vez no hubiera sido posible dar fin a la cruenta guerra fraticida. Por ende, es menester recordar el pensamiento de John Locke: "toda opinión nueva mueve a sospecha, y usualmente se reprueba sin otra razón que no ser todavía opinión de todos."³⁴

La Constitución de 1917 es buena; su problema se reduce a la falta de efectividad y a que no funciona correctamente en la compleja realidad social. Sin duda, nos pronunciamos por un documento constitucional más sencillo, más simple y más general, heredero de los principios de la Independencia, de la Reforma y de la Revolución que simplemente marque los derroteros que ha de seguir nuestro país ante los retos de la globalización e interdependencia mundial.

No pensamos que éste sea precisamente el mejor momento para emprender la titánica labor, pero la renuencia al cambio de las estructuras legales hacia su identificación con la realidad, es el principal factor de inconformidad social y de falta de efectividad del derecho. Lo que sí creemos, es que ese momento no debe estar muy lejano. La nueva Constitución debe ser fruto de una evolución pacífica y no esperar otra revolución para lograrlo. El derecho no debe ser un lastre para el cambio razonable y necesario, por el contrario, debe ser la brújula que oriente esa reforma y propicie el desarrollo de la defensa e ingeniería constitucional.

IV. CONCLUSIONES

Este escrito pretendía proseguir el análisis, discusión y estudio de los temas relativos a la defensa e ingeniería de la Constitución y profundizar no sólo sobre algunos aspectos relativos a las salvaguardias constitucionales tanto estructurales como procedimentales sino también sobre el futuro del constitucionalismo moderno y la configuración de una nueva teoría constitucional. Sin embargo, también es menester:

1) Advertir que no basta con reformar instituciones, si este proceso no es complementado con la evolución de nuestra cultura. Así, la defensa y la ingeniería constitucional requieren de un constante y permanente proceso de innovación de los arreglos institucionales y de renovación de las manifestaciones culturales.

2) Reformar la Constitución, no para variar el proyecto nacional que como hilo conductor es heredero de las glorias pasadas de la Independencia, Reforma y Revolución sino para recobrar su viabilidad presente en la consolidación de un México con igualdad, justicia y libertad en el futuro próximo.

3) Revisar constante y permanentemente la situación de la defensa e ingeniería constitucional en México, con el objeto de analizar, discutir y estudiar las pautas para la innovación institucional y la renovación cultural mediante la reforma constitucional.

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Imer Benjamín FLORES MENDOZA

Notas:
1 Sobre la relación entre derecho y poder en la ingeniería y defensa constitucional, véase Flores Mendoza, Imer Benjamín, El liberalismo y la reforma del Estado. La evolución del derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, Tesis de Licenciatura, 1994; y, en especial, Law and Politics: Democratic Institutional Development. Government Reform and Separation of Powers in México, Harvard University, Harvard Law School, LL.M. Paper, 1996. Sin duda alguna, en este artículo tienen gran influencia el pensamiento de Roberto Mangabeira Unger y los escritos del pionero en México de la materia: el doctor Héctor Fix-Zamudio. Cfr. Sus respectivas obras mencionadas en la bibliografía; así como las de Ackerman, Alexy, Dworkin, Prieto Sanchis, y Zagrebelsky. Asimismo, este escrito es, por un lado, fruto de la asistencia al Coloquio Internacional La actualidad de la defensa de la Constitución y al Simposio Internacional El significado actual de la Constitución; y, por otro lado, producto de la exposición sobre La defensa de la constitución en un Diplomado de Actualización en Derecho Constitucional y Amparo y de la materia Teoría del Estado, por lo cual estamos muy agradecidos con los comentarios tanto de los ponentes como de los alumnos. Finalmente, es imperioso señalar que este artículo está estrechamente ligado a la segunda parte del ensayo titulado "La Constitución: su ingeniería y su defensa", ganador del primer lugar en el Distrito Federal, del Concurso Nacional de Ensayo sobre La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en conmemoración de su LXXX Aniversario; y pretendemos que sus argumentos sean torales para una futura tesis doctoral.
2 Véase Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, párrafo 12, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Procurador de Derechos Humanos de Guatemala, 1994, p. 15.
3 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, trad. de Manuel Sánchez Sarto, Barcelona, Editorial Labor, 1931.
4 Kelsen, Hans "Chi devéssere il custode della costituzione", La giustizia costituzionale, trad. de Carmelo Geraci, Milán, Giuffrè, 1981. Publicado originalmente en la revista alemana Die Justiz, 1930-1931, cuaderno 11-12, pp. 576-628. Así mismo, véase Kelsen, Hans, "La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional", Anuario Jurídico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1974, pp. 471-515.
5 Véase Lowenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1965, pp. 218-222.
6 Véase Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., pp. 15-18.
7 Cfr. Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, 3a. ed., trad. de Amando Lázaro Ros, Buenos Aires, Aguilar, 1963 y Charles Louis de Secondat, Barón de la Bréde y de Montesquieu, Del espíritu de las leyes, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Barcelona, Altaya, 1993.
8 Para muestra un botón: sobre la división de poderes y el poder federativo. Cfr. Kant, Immanuel, La paz perpetua. Ensayo filosófico, Madrid, Calpe, 1919.
9 Véase Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., pp. 18-21.
10 Idem, pp. 21-28.
11 Idem, pp. 29-34.
12 Idem, pp. 34-39.
13 Véase Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
14 Véase Héctor Fix-Zamudio, op. cit., pp. 41-48.
15 Idem, pp. 48-49.
16 Idem, pp. 49-53.
17 Idem, pp. 54-55.
18 Idem, pp. 55-58.
19 Idem, pp. 58-66.
20 Idem, pp. 66-78.
21 Idem, p. 85.
22 Véase Heller, Herman, Teoría del Estado, 4a. ed., trad. de Luis Tobio, México, FCE, 1992, pp. 267-278.
23 Kant, Immanuel, "Si el género humano se halla en progreso constante hacia mejor", Filosofía de la historia, trad. de Eugenio Ímaz, México, FCE, 1992, p. 116.
24 Bacon, Francis, "De las innovaciones", Ensayos sobre moral y política, trad. de Arcadio Roda Rivas, México, UNAM, 1974, pp. 102 y 103.
25 Descartes, René, Discurso del método, Barcelona, Bruguera, 1972, p. 80.
26 Rocard, Michel, Trabajar con el corazón, trad. de Hugo Martínez Moctezuma, México, FCE, 1993, p. 173.
27 Lassalle, Fernando, ¿Qué es una Constitución? 5a. ed., México, 1993, p. 62.
28 Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 3a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1989, p. 274.
29 Bobbio, Norberto, "Contrato y contractualismo en el debate actual", en El futuro de la democracia, op. cit., p. 118.
30 Véase Buchanan, James M., Los límites de la libertad. Entre la anarquía y el leviatán, trad. de Carlos Millet, México, Premia, 1981, pp. 202-219.
31 Kant, Immanuel, op. cit., supra nota 23, p. 106.
32 Véase Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, 2a. ed., trad. de José Antonio González Casanova, Barcelona, Ariel, 1980, pp. 41-49.
33 Sobre las propuestas para un nuevo orden constitucional, véase Cárdenas Gracia, Jaime F., Transición política y reforma constitucional en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994; y, Una Constitución para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, México, UNAM, 1996. Véase también Flores Mendoza, Imer Benjamín, El liberalismo y la reforma del Estado. La evolución del derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, tesis de licenciatura, 1994; y, Law and Politics: Democratic Institutional Development. Government Reform and Separation of Powers in México, Harvard University, Harvard Law School, LL.M. Paper, 1996.
34 Locke, John, Ensayo sobre el entendimiento humano, trad. de Edmundo O'Gorman, México, FCE, 1956, p. 3.