En México, desde hace décadas, la política de drogas se ha basado en la prohibición y en el uso del derecho penal para contener y reprimir la oferta y demanda de sustancias que, hasta hoy, son de uso ilegal. Las normas mexicanas establecen un sistema de prohibiciones, tanto administrativas como penales, a la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte y cualquier otra conducta relacionada con la drogas –entre ellas la marihuana. Los resultados de la prohibición, en términos de reducir el consumo y el tráfico, han sido mínimos -por no decir nulos- y, por el contrario, suscostos han sido muy altos, sobre todo en términos humanos.
Entre las víctimas directas de la prohibición, están los consumidores de drogas, quienes, por un lado, son obligados a interactuar en contextos de ilegalidad y violencia al no existir formas de abastecimiento legal y seguro -teniendo que acceder a través del mercado negro-, y quienes son criminalizados de distintas formas1 e introducidos en la esfera de lo penal.2 Además, la prohibición impide que se dé un tratamiento adecuado a los consumidores que lo requieran e impide contar información que permita reducir los riesgos asociados al consumo.
El próximo miércoles 4 de noviembre, los ministros que integran primera sala de la Suprema Corte de Justicia debatirán y votarán el proyecto del ministro Arturo Zaldívar3 en el que se plantea declarar la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la Ley General de Salud que prevén un “sistema de prohibiciones administrativas” y que constituye un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las acciones necesarias para el autoconsumo de marihuana (como la siembra, cultivo, cosecha, posesión, transporte, etcétera). Prohibición que restringe de manera innecesaria y desproporcional el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
El proyecto del ministro Zaldívar plantea que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental derivado del derecho a la dignidad, que a su vez está previsto en la Constitución y en los tratados internacionales. El libre desarrollo de la personalidad, “permite la consecución del proyecto de vida que para sí tiene el ser humano, como ente autónomo”, de tal manera que “supone el reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos”.4 En ese sentido, este derecho permite que las personas decidan, sin interferencia de ningún tipo, qué actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo que permite llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializarlo. En este caso, se trata del consumo de sustancias, en particular de marihuana, lo que pertenece únicamente a la esfera de autonomía personal.
El sistema de prohibición afecta de manera importante el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tal como lo plantea el proyecto, al no encontrarse que el consumo de mariguana genere consecuencias que por su gravedad afecten de manera importante a la salud o al orden público –lo que ameritaría la prohibición absoluta:
…se trata de una medida que no sólo [es] innecesaria, al existir medios alternativos igualmente idóneos que afectan en un menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que además es desproporcionada en estricto sentido, toda vez que genera una protección mínima a la salud y orden público frente a la intensa intervención al derecho de las personas a decidir qué actividades lúdicas desean realizar.5
Existen, entonces, tal como plantea el ministro, alternativas que violentan en un menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, consistentes en regímenes de permisiones sujetos a las condiciones que el legislador considere pertinentes, las cuales pueden ir acompañadas por políticas públicas educativas y de protección a la salud.6
Vale mencionar que el uso y consumo de drogas ha sido, desde hace décadas, un tema pensado desde los prejuicios morales, pero que poco a poco se ha desestigmatizado, y los prejuicios han sido paulatinamente sustituidos por la evidencia. Los argumentos a favor o en contra de la legalización van de un extremo a otro, todos ellos basados en falacias más que en argumentos y evidencias. Están, por un lado, quienes ven la legalización de los distintos usos asociados al consumo de la marihuana como la panacea a la situación de violencia en la que, consecuencia de la guerra contra las drogas, nos encontramos. En el otro extremo, están aquellos que continúan satanizando, desde el prejuicio y la moral, el uso y consumo de sustancias como la marihuana. Estos últimos son los que más preocupan, sobre todo porque esta es la postura que se ha dado desde las esferas del poder que tienen en sus manos tanto la seguridad, como la prevención, tratamiento y atención de los usuarios de drogas. Hace unos días, el Subsecretario de Prevención del Delito y Participación Ciudadana, Arturo Escobar, dijo durante una entrevista a un medio de comunicación, que “es mucho peor la liberación [de las drogas] que la contención” y que “México no puede pensar convertir en un hombre de negocios a El Chapo Guzmán, o a La Barbie.” En otro espacio, el Comisionado Nacional contra las Adicciones, Manuel Mondragón y Kalb declaró de manera lacónica dijo que no quiere “una sociedad adicta a la mariguana”.
Estas posturas no hacen más que revelar la ignorancia y el prejuicio con el que nuestras autoridades ven la realidad del consumo y de los usuarios de drogas en nuestro país. Pero, lo que está hoy en manos de la Corte no se trata de violencia, del crimen organizado y sus “negocios” o de la fatalidad de una sociedad “adicta” con la simple legalización del uso y consumo recreativo de la mariguana. Esto es una cuestión de derechos. Hoy los usuarios de drogas en nuestro país son sometidos a distintos tipos de violencias: la violencia estatal que implica el uso del derecho penal y la prisión cuando son de facto criminalizados –terminando muchos de ellos en las cárceles-,7 al obligarlos a acceder al mercado ilícito de drogas por no existir lugares legales y seguros en los que puedan abastecerse, y al no ofrecer atención y tratamiento adecuados basados en evidencia. Todo esto favorece la marginación de los consumidores y la transgresión de sus derechos fundamentales, incluidos el derecho a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad. Por ello, esperemos que los ministros de la primera sala se pongan del lado de los derechos y no de los prejuicios y falacias.
Nota al calce: Es importante dejar claro que, en caso de la mayoría de los ministros voten a favor del proyecto, esta decisión no tendría efectos generales, es decir, únicamente ampararía a quienes promovieron el amparo. Sin ánimo de entrar en vericuetos técnico-jurídicos, pero con el objetivo de contribuir a un debate informado, explico brevemente: en caso de otorgarse el amparo y la sentencia declare inconstitucionales los artículos de la Ley General de Salud que establecen la prohibición de las conductas asociadas al consumo de marihuana, la primera sala de la Corte ordenaría a la COFEPRIS no volver a aplicar en el futuro dichas disposiciones a SMART y a sus miembros –quienes promovieron el amparo-, por lo que tendría que emitir la autorización solicitada. Sin embargo, esto no significa que automáticamente la COFEPRIS está obligada a emitir autorizaciones, a otras personas u organizaciones que lo soliciten, para consumir de manera recreativa, sembrar, cultivar, etc. Para que esto suceda, tendrían, primero, que emitirse en el futuro cinco resoluciones en el mismo sentido –formar jurisprudencia. Esto es, cinco sentencias en que se determine que las disposiciones de la Ley General de Salud que establecen la prohibición vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Pero aun en este supuesto, vale subrayar que la jurisprudencia no deroga automáticamente las disposiciones de la Ley General de Salud, por lo que la autoridad sanitaria podría continuar negando las autorizaciones. Sería a través del juicio de amparo como los jueces estarían obligados a aplicar la jurisprudencia. En el inter, la Corte haría del conocimiento del poder legislativo la jurisprudencia que declara inconstitucionales las disposiciones de la Ley en cuestión y, si en 90 días no son derogadas o modificadas por el Congreso de la Unión, entonces la Corte puede ejercer la facultad –mas no la obligación- de realizar unadeclaratoria de inconstitucionalidad y, entonces sí, la prohibición quedaría fuera del sistema jurídico mexicano.8
En conclusión, la decisión de mañana representa un paso dentro de un largo camino por recorrer en el avance de los derechos; sin embargo, es un paso grande e importante para avanzar en esta irracional política prohibicionista que tanto daño nos ha hecho.
Karen Silva Mora. Abogada por la UNAM. Investigadora en el Área de Justica en CIDAC, colaboradora en el Colectivo de Estudios Drogas y Derecho (CEDD) y ex-miembro del Programa de Política de Drogas del CIDE. Twitter:@karensvm
1 Para profundizar en el tema de las formas de criminalización, véase Pérez Correa, C. y Silva Mora, K. (2014), Consumo y consumidores de drogas ilícitas en México, México: CIDE, disponible aquí.
2 Idem.
3 En mayo de 2013, miembros de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante (SMART) solicitaron a la Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) la expedición de una autorización que les permitiera a ellos y a los asociados de la citada persona moral el consumo personal y regular con fines meramente lúdicos o recreativos de marihuana, así como autorización para ejercer los derechos correlativos al autoconsumo de marihuana, tales como la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo y en general todo uso relacionado con el consumo lúdico y personal de mariguana (excluyendo actos de comercio). La COFEPRIS negó la autorización, debido a que de conformidad con los artículos 235, 237, 245, 247 y 248 de la Ley General de Salud, está prohibido en todo el territorio nacional la realización de cualquier conducta relacionada con estas sustancias. Ante esta respuesta, la organización civil promovió un juicio de amparo indirecto, el mismo que hoy se encuentra en revisión, pendiente de discusión por la SCJN.
4 Proyecto de sentencia, amparo en revisión 237/2014, página 32.
5 Ibidem, página 79.
6 Ibidem, página 78.
7 Esto es así, porque la posesión de drogas y otras actividades relacionadas al consumo, como la siembra, cultivo o transporte, se mantienen dentro del ámbito penal con una pena de prisión; como consecuencia de ello una gran proporción de las personas que son alcanzadas por el sistema penal son pequeños poseedores que podemos presumir, se trata de consumidores. Entre 2009 y mediados de 2013 fueron detenidas por la PGR a nivel nacional 140,860 personas por consumo de drogas, a pesar de que el consumo no es un delito según la legislación vigente. (Véase Pérez Correa y Silva Mora, Op. Cit.)
8 Agradezco la asesoría de Omar Ortiz, abogado por la UNAM, especialista en amparo y miembro del Poder Judicial de la Federación.
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